一、首部
1.裁判书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2006）沪一中刑初字第201号判决书。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2006）沪高刑终字第190号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第一分院，代理检察员：周巍、刘赤军。
被告人：彭某，男，1988年7月21日出生，湖南省龙山县人，土家族，小学文化，农民，因本案于2006年5月18日被逮捕。
一、二审辩护人：苏万东，上海震旦律师事务所律师。
被告人（上诉人）：彭某1，男，1988年5月29日出生，湖南省保靖县人，土家族，初中文化，农民，因本案于2006年5月18日被逮捕。
一、二审辩护人：贺国良，上海百悦律师事务所律师。
被告人：向某，男，1987年6月19日出生，湖南省龙山县人，土家族，小学文化，农民，因本案于2006年5月18日被逮捕。
一审辩护人：孙培芳，上海震旦律师事务所律师。
被告人：胡某，男，1981年3月8日出生，江苏省响水县人，汉族，初中文化，农民，因本案于2006年5月18日被逮捕。
被告人：钱某，男，1986年5月5日出生，江苏省响水县人，汉族，初中文化，农民，因本案于2006年5月18日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组人员：审判长：张志杰；代理审判员：余剑、吴炯。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐世亮；代理审判员：陆亚哲、周妍。
6.审结时间
一审审结时间：2006年11月17日。
二审审结时间：2007年2月13日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1.上海市人民检察院第一分院指控称
2006年4月11日晚8时许，被告人胡某、钱某以及同乡周某、魏某等人在回暂住地路上与晶琴乐器（上海）公司湖南籍员工彭某2（另案处理）发生误会，彭某2回公司后告诉同乡田某（另案处理），田即通过魏某电话联系胡某，双方约定通过打群架解决双方纠纷。为此，田某纠集了被告人彭某、彭某1、向某等30余人，胡某、钱某纠集了何某等10余人。当晚10时许，双方人员持铁棒等凶器至本市金山区枫泾镇工业区环东一路与钱明东路十字路口附近进行群殴，因湖南方人数占优，江苏方见势欲逃跑。其间，田某持铁棒击打了何某，当田某、彭某2以及被告人彭某、彭某1、向某等人追赶何并使其跳入路边池塘后，又向池塘内抛掷石块。后被害人何某因溺水死亡。案发后，被告人胡某、钱某主动向公安人员交代了上述犯罪事实。公诉机关认为上述被告人的行为已构成犯罪，应对其追究刑事责任。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人彭某辩称：其没有向池塘内扔石块。彭某的辩护人提出：本案证明彭某向池塘内扔石块的证据不足，彭的行为应认定为聚众斗殴罪，且彭系未成年人，建议法院酌情判决。
被告人彭某1对起诉指控的事实和证据均无异议。彭某1的辩护人提出：本案被害人被田某殴打后跳入池塘是导致其死亡的直接原因，彭某1没有实施殴打被害人的行为，应认定为聚众斗殴罪。
被告人向某对起诉指控的事实和证据均无异议。向某的辩护人提出：向某系受他人纠集参与斗殴的，应认定为从犯，且向到案后认罪态度较好，建议法院对其从轻处罚。
被告人胡某对起诉指控的事实和证据均无异议。
被告人钱某对起诉指控的事实和证据均无异议。被告人钱某的辩护人提出：钱某一方在到达斗殴现场后，因对方人多即逃离现场，未与对方进行打斗，应认定为聚众斗殴未遂，且钱某具有自首情节，并自愿对被害人家属进行一定补偿，建议法院对其从轻、减轻处罚。
（二）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：2006年4月11日晚8时许，被告人胡某、钱某与周某、魏某等人在回本市金山区枫泾镇长征村暂住处途中，与彭某2（另案处理）因琐事发生争执，彭某2回其打工的晶琴乐器（上海）公司后告诉同在该公司的田某（另案处理），田即通过魏某打电话联系胡某。双方约定通过打群架的方式解决双方纠纷。为此，田某纠集了被告人彭某、彭某1、向某等共30余人，胡某、钱某也纠集了何某等10余人。当晚10时许，双方人员均持铁棒等凶器至本市金山区枫泾镇工业园区环东一路与钱明东路十字路口附近进行斗殴，胡某、钱某一方见对方人多，遂逃离现场，田某一方即进行追赶。田某、彭某2及被告人彭某、彭某1、向某等人追赶上何某，田某对何某进行殴打，何某被迫跳入路边池塘。被告人彭某、彭某1、向某及田某等即在池塘边捡起石块向池塘内冒出头的何某投掷，致何某在该池塘内因溺水死亡。案发后，被告人胡某、钱某主动至公安机关投案，并交代了两人聚众斗殴的作案事实。
上述事实有下列证据证明：证人周某、王某、侯某、魏某、李某、彭某3、李某1等人的证言；《现场勘查笔录》、《尸体检验报告》、《检验报告》、《案发经过》以及被告人彭某、彭某1、向某、胡某、钱某的供述、辨认现场、凶器笔录等证据。
（三）一审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：被告人彭某、彭某1、向某积极参加聚众斗殴，并致一人死亡，其行为均构成故意杀人罪。被告人胡某、钱某因琐事纠集多人持械与他人斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人彭某、彭某1、向某均积极参加聚众斗殴，且实施了追赶被害人及向被迫跳入池塘的被害人投掷石块的行为，三人均系本案聚众斗殴致被害人死亡后果的共同加害人。被告人彭某、彭某1、向某追赶被害人及向在池塘中游泳的被害人投掷石块的行为，与被害人死亡的结果具有刑法上的因果关系，三被告人均应对聚众斗殴造成被害人死亡的后果承担相应的刑事责任。被告人彭某、彭某1、向某均积极参加聚众斗殴，且系被害人死亡结果的共同加害人，其行为不符合从犯的法定条件。被告人胡某、钱某纠集10余人持械至约定地点与他人斗殴，且斗殴行为已实际发生，并造成了人员伤亡的严重后果，其行为不属于聚众斗殴的未遂。被告人彭某、彭某1系未成年人，被告人胡某、钱某系自首。
（四）一审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，第二百三十二条，第二十五条第一款，第十七条第三款，第六十七条第一款，第五十六条第一款；最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
1.被告人彭某犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
2.被告人彭某1犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
3.被告人向某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
4.被告人胡某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
5.被告人钱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
三、二审情况
（一）二审诉辩主张
上诉人彭某1上诉称其行为与被害人的死亡之间不具有刑法上的因果关系，其行为应认定为聚众斗殴罪。辩护人认为：上诉人彭某1扔泥块的行为与被害人的死亡不具有刑法上的因果关系，不构成故意杀人罪，应承担聚众斗殴罪（未遂）的刑事责任。
（二）二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同。
（三）二审判案理由
上海市高级人民法院认为：原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。彭某1的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。
（四）二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
四、解说
本案是一起聚众斗殴引发的，并造成了被害人为逃避追打被迫跳水而溺死的案件。针对本案三方面的焦点问题，现评析如下：
1.本案行为人彭某、彭某1、向某的行为应认定为何种罪名
本案对行为人彭某、彭某1、向某的行为应认定为故意杀人罪，理由是：
（1）三人积极参加聚众斗殴，并实施了追赶、殴打被害人及向跳入池塘内的被害人扔掷石块的行为。本案行为人彭某、彭某1、向某三人在田某、彭某2的纠集下，积极参加聚众斗殴，并持铁棒追赶被害人何某，三人均系聚众斗殴的积极参加者。本案三名行为人均否认实施了殴打被害人的行为，且证人的指认在殴打被害人这一事实上，除均明确指认田某实施了持铁棒殴打何某的行为外，对本案三名行为人是否实施了殴打行为的讲法不相一致，因此本案没有认定三人实施了在池塘边持铁棒殴打被害人的行为，但本案证人证言及行为人的供述，均能够证明三人与田某等人一起持铁棒追赶何某，在迫使何某跳入池塘逃生后，又实施了用石块朝正在池塘中游泳的被害人的头部扔掷的行为。
（2）三人追赶被害人并向跳入池塘内的被害人扔掷石块的行为与被害人死亡结果的发生具有刑法上的因果关系。本案中，造成被害人何某溺水死亡的结果有两方面的原因，一方面是被害人在遭到本案三名行为人等人持铁棒追赶，以及田某等人持铁棒殴打后，因势单力孤，不得已而跳入池塘逃避；另一方面是被害人在跳入池塘后游泳逃生的过程中，遭到本案三名行为人等人在岸边向其浮出水面的头部投掷石块，致其头部不能浮出水面。本案同案犯田某持铁棒对何某实施殴打，使何某被迫跳入池塘的行为，并非造成被害人何某死亡的唯一原因，行为人彭某、彭某1、向某等人持铁棒追赶、围攻被害人以及在池塘边向正在游泳的被害人投掷石块的行为，与被害人死亡的结果具有刑法上的因果关系，该因果关系并不因被害人选择跳水逃避而中断。
（3）三名行为人对死亡结果的发生持放任的主观心理态度。本案三名行为人在被害人跳入池塘后，均目睹被害人正在游泳逃生，还用石块等向正在游泳的被害人扔掷，使其头部不能浮出水面，三名行为人中虽两名系未成年人，但两人均已年满十六周岁，三人对于向正在游泳的人头部扔掷石块，可能造成被害人头部不能浮出水面从而溺水死亡，应该是明知的，这点从三名行为人在离开现场数小时后又回到现场查看的情节来看，也可以印证三人主观上对可能造成被害人溺水死亡是明知的，但三名行为人为实现殴打被害人以泄愤之目的，仍故意实施投掷石块等加害行为，三人主观上对死亡后果的发生应当属于间接故意，即放任死亡后果的发生。
2.行为人彭某、彭某1、向某是否应认定为从犯
本案不能认定三名行为人系从犯。在聚众斗殴转化的故意伤害罪、故意杀人罪中，应当对聚众斗殴的首要分子和积极参加者是否应当承担致人重伤、死亡后果进行个别地判断，而不应对所有参与聚众斗殴的行为人均按照共同故意伤害、故意杀人定罪后，再来按照其在共同犯罪中的地位和作用来区分主、从犯。但这并不是说对构成聚众斗殴转化的故意伤害、故意杀人的行为人的罪责和刑罚不加区分。虽然不区分主从犯，但仍然应当按照行为人在致人重伤、死亡中的具体行为对后果发生的原因力大小及其他犯罪情节，分别裁量刑罚，以做到罪刑相适应。
本案在逃的同案犯彭某2、田某系聚众斗殴的纠集者，且田某直接实施了用铁棒殴打被害人及向被害人投掷石块等行为，而行为人彭某、彭某1、向某仅实施了投掷石块等共同加害行为，虽然三人均系聚众斗殴致人死亡的共同加害人，但其行为方式、作用及造成死亡后果的原因力程度均相对同案犯彭某2、田某较轻，因此，本案判决对彭某、彭某1、向某虽不认定从犯，但均按照本案实际情况酌情予以从宽裁量刑罚。
3.行为人胡某、钱某的行为是否属于聚众斗殴的未遂
聚众斗殴罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人实施了聚众行为后，就属于已经着手进行犯罪。聚众后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以认定为聚众斗殴罪（未遂）。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。但对于斗殴行为是否实施的判断，不是单纯看一方或者一方中的其中数人是否主动实施了斗殴行为，而是要看全案中斗殴行为是否开始实施，只要双方聚众后实际发生了斗殴行为，不论斗殴中是哪方主动实施，或者有多少人参与了实际的斗殴，都不影响既遂的认定。本案中，胡某、钱某纠集10余人持械至约定地点与他人聚众斗殴，虽见对方人多而逃跑，但对方田某等人已经追赶上来，并与两人纠集的一方人员实际发生斗殴，并造成了人员伤亡的后果，因此，两人的行为不能认定为聚众斗殴的未遂。
（上海市第一中级人民法院 余剑）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第250 - 254 页
