（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第4351号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中刑终字第1583号。

2.案由：非法持有毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，代理检察员：付永伟。
被告人（上诉人）：周某，男，1968年2月25日生，汉族，小学文化，无业。2000年4月因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月；2002年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月；2009年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，2010年1月29日刑满释放。2013年9月30日因本案被逮捕。
一审辩护人：管友明，上海伟创律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖波；审判员：李俊英；人民陪审员：戴雨珍。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴炯；代理审判员：陈光锋、康乐。

6.审结时间
一审审结时间：2013年11月21日。
二审审结时间：2014年6月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2013年9月9日，被告人周某主动至公安机关投案，并将其藏匿于上海市浦东新区某小区单元房406室家中的3包用塑料袋包装的白色晶体上交给公安机关。经鉴定，3包白色晶体净重为113.63克，从中检出甲基苯丙胺成分。
（2）被告辩称
被告人周某辩称：对检察机关指控的事实供认不讳。

2.一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：
2013年9月9日，被告人周某主动至公安机关投案，并将其藏匿于上海市浦东新区某小区单元房406室家中的3包用塑料袋包装的白色晶体上交给公安机关。经鉴定，3包白色晶体净重为113.63克，从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人胡某的证言；
（2）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；
（3）上海市毒品检验中心检验报告、毒品检测报告单、收缴毒品专用收据；
（4）刑事判决书、刑满释放证明书、劳动教养决定书、强制戒毒决定书；
（5）常住人口基本信息以及案发经过。

3.一审判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告人周某明知是甲基苯丙胺而非法持有，数量达113.63克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。被告人周某在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人周某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。鉴于被告人周某在公安机关完全没有掌握其犯罪事实的情况下，真诚投案自首并上交毒品，当庭又自愿认罪，可见其确有悔改的意愿和实际行为表现，为贯彻体现我国坦白从宽的刑事精神，鼓励被告人的积极行为，综合考量上述情节依法对周某减轻处罚。

4.一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十三条之规定，作出如下判决：
周某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，罚金人民币12000元。

（三）二审诉辩主张

上诉人周某上诉称：他是为向家中年迈的母亲表示愿与毒品彻底决裂而主动将家中所藏毒品交给公安机关，当时他选择将毒品悉数上交而非私下销毁，正是想给自己施加压力，希望通过此举证明自己可以做到今后再也不触碰毒品。上交毒品时，他也做好了接受刑事处罚的准备，并希望尽快服刑完毕以便回家照顾老母，但一审对他判处有期徒刑六年的刑罚太重。

（四）二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：原判认定上诉人周某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。对于非法持有毒品甲基苯丙胺一百余克的行为，依照《刑法》第三百四十八条之规定，可判处七年以上有期徒刑。原审法院虽已注意到上诉人周某具有自首情节，并依法对其减轻处罚，判处其有期徒刑六年，但该刑罚裁量仍未充分考虑到本案的特殊性，尚不足以体现《刑法》第五条规定的罪刑相适应原则，应予调整。《刑法》第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”本院认为，对于犯罪轻重程度的评价，不能单纯地看犯罪数额，而应当综合犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性进行综合考量。对于非法持有毒品人主动将毒品上交公安机关处理的情形，其上交行为已将非法持有毒品的社会危害性程度极大降低，且本案被告人周某系出于与毒品决裂、尽心赡养年迈老母的动机而将毒品上交公安机关，足以作出其确有悔改诚意之判断，对其人身危险性程度不能与《刑法》第三百五十六条规定的一般毒品再犯予以同等评价。对非法持有毒品者本着彻底与毒品决裂之诚意而将毒品上交公安机关的行为，予以最大限度地从宽处罚，也有利于准确贯彻我国宽严相济的刑事政策，有利于对毒品犯罪分子的分化瓦解，鼓励更多的毒品犯罪分子幡然悔悟，主动与毒品决裂。故综合本案情况，对被告人周某的行为可以认定其属于犯罪较轻，对其适用免除处罚。

（六）二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销上海市浦东新区人民法院（2013）浦刑初字第4351号刑事判决，即周某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，罚金人民币12000元。
2.周某犯非法持有毒品罪，免予刑事处罚。
3.周某上交的毒品甲基苯丙胺113.63克，予以没收。

（七）解说
1.非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品行为应认定为自首而非犯罪中止
对于非法持有毒品者主动向公安机关上交毒品，即本案中行为人周某的行为应认定为犯罪中止还是自首，存在两种不同观点。一种观点认为，对于非法持有毒品而言，行为人一旦持有毒品，持有状态就已形成，已构成非法持有毒品罪，但因持有行为是一个持续的过程，当持有行为仅对社会存在潜在威胁时，行为人可以选择在持有过程中通过将毒品主动上交的方式将该潜在威胁彻底消除，有效防止危害结果的发生，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，行为人周某的行为应当按照犯罪中止处理，并且由于其持有毒品的行为没有对社会造成损害，因而应当免除处罚。另一种观点认为，非法持有毒品者主动上交毒品的行为只能认定为自首。行为人持有毒品已经成为既成事实，其行为已经构成犯罪既遂，其上交毒品的行为，只能反映行为人具有主动投案，如实供述自己犯罪事实的情节，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首条件，因而行为人周某的行为应当按照自首处理，从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。上述两种观点，其争议焦点在于行为人周某非法持有毒品后再主动向公安机关上交毒品的行为，是否构成非法持有毒品罪的犯罪中止，进而言之，持有型犯罪是否存在犯罪中止形态。
按照刑法通说，认定持有型犯罪形态的一般原则是“一经持有即达成既遂”，即行为人实施持有行为、犯罪进入实行阶段后，持有状态当即形成，持有犯罪便已达成既遂形态，对行为的刑法评价与认定便已完成，不可能再向另外一种停止形态即犯罪中止形态转化。换言之，持有型犯罪中，在行为人犯罪行为实施终了之后犯罪既遂之前，因不存在时间间隔，故不具备形成犯罪中止的时间条件，也不可能再出现既遂形态之外的其他停止形态。若对该问题作进一步探讨，持有型犯罪的犯罪中止只有预备阶段自动停止犯罪这一种中止形态，如行为人为了实施持有型犯罪进行了各种有利于犯罪完成的预备性行为之后，在着手实施持有型犯罪的实行行为之前，主动放弃了主观上的犯罪意图，客观上停止了行为的进一步实施，此时，即可认定为犯罪中止。具体到本案，行为人周某在主动上交所藏毒品时，其非法持有毒品的犯罪已经处于既遂状态，不宜被认定为犯罪中止，应当按照自首处理。
2.结合具体案情对于自首条款中“犯罪较轻”的综合认定以及刑罚适用
依照《刑法》第六十七条之规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。在通常的毒品案件中，非法持有一百多克冰毒确实无法作出“犯罪较轻”的认定，但本案系一起较为特殊的案件，故对于何种情形属于法律规定的“犯罪较轻”，应当结合具体案情进行综合认定。本案中，行为人周某在警方事先完全没有掌握其犯罪线索的情况下主动上交其非法持有的毒品，其上交行为已将非法持有毒品的社会危害性程度极大降低，且行为人周某系出于与毒品决裂、尽心赡养年迈老母的动机而将毒品上交公安机关，足以作出其有悔改诚意之判断。行为人周某虽系毒品再犯，但综上所述，对其人身危险程度不能与一般毒品再犯予以同等评价，对行为人周某的行为可以认定属于“犯罪较轻”，对其适用免除处罚。
我国《刑法》规定，累犯不得适用缓刑，若遵循刑法适用逻辑，则不宜再对行为人往下判处免予刑事处罚。本案中，行为人周某系毒品再犯已无异议，至于其是否系累犯，则存在两种截然相反观点。本案认为，《中华人民共和国刑法》第六十五条规定累犯所适用的“刑度条件”中，后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应理解为“拟定刑标准”，即指法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚。西南政法大学王利荣教授对该标准有清晰的表述：“构成后罪的诸多情节实际上是决定累犯能否存在的前提，累犯情节的认定不仅后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定”。张明楷教授在其所著的《刑法学》中也持类似的观点：只有当后罪本身的罪行与再犯罪可能性（人身危险程度）决定了应当判处有期徒刑以上刑罚时，才符合累犯的条件。余文唐.普通累犯后罪刑罚判断标准新探.中国法院网.http://www.chinacourt.org/ar-ticle/detail/2013/08/id/1051695.shtml，访问日期：2014-09-18.再者，累犯从重处罚并且不适用缓刑的立法精神，是基于将累犯限定于严重犯罪的立法初衷，因累犯较之初犯主观恶性更大、人身危险性更高，一旦适用缓刑有再次危害社会的可能。而认定犯罪分子的社会危害性大小不应该单独衡量其犯罪行为本身，应结合各种量刑情节综合考虑。本案中，若综合行为人周某出于与毒品决裂的极大善意主动上交所藏全部毒品的自首情节，可得出其具有悔过自新的善意表示、人身危险性已极大降低，该种情况下对其后罪应当判处的刑罚应为有期徒刑以下，故对行为人周某不应认定为累犯，对其适用免除处罚并不违背刑法适用逻辑。
3.刑罚裁量中应避免程式化、机械化量刑，体现“罪刑相适”原则与“宽严相济”政策
本案中，行为人周某真诚投案的行为实为值得积极鼓励之行为，原判虽然注意到了此情形并在判决时做出了减轻处罚的决定，但从最终判处其有期徒刑六年的情况来看，原判在本案中存在机械适用量刑规范化意见的问题。刑事审判事关人民的人身财产和自由，量刑需要规范化，但量刑非空洞的数字计算，量刑规范化不等于量刑机械化，法官仅根据量刑表格和规定进行量刑的“按图索骥”“自动售货机”模式是不可取的。以本案为例，如何在刑事个案中避免程式化、机械化量刑？
一是应充分了解立法者意图、正确理解立法精神。全国人大常委会法工委刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书对非法持有毒品罪有如下解释：“考虑到一些非法持有毒品者虽然是具有走私、购买、运输、制造毒品的可能性，但并未掌握这种证据，同时还存在为他人窝藏毒品等其他的可能性。……只有在确实难以查实犯罪分子走私、购买、运输、制造毒品的情况下，才能适用本条规定对于犯罪分子进行处罚。”这里，立法者的意图十分明确，即在无法掌握先前行为证据的情况下，针对其非法的“可能性”，转而对行为人后置的持有状态本身进行定罪处罚。本案中，行为人周某在公安机关完全没有掌握其在家藏有毒品的情况下，出于与毒品决裂的善意，主动携带毒品向公安机关投案，显然与立法者意图打击的走私、购买、运输、制造毒品的行为性质截然不同、相去甚远。因此，尽管依据非法持有毒品罪的犯罪构成，行为人周某的行为已触犯非法持有毒品罪，但对其的刑罚裁量不可再与立法者意图打击的非法持有毒品行为进行同等评价、参照量刑，而应充分考虑到案件的特殊性采取个性化量刑，对行为人周某予以最大限度的从宽处罚。
二是在量刑的过程中应体现“罪刑相适”基本原则与“宽严相济”刑事政策。现代刑罚，因为包含了报应、预防、救治、教育等多重目的，对法官在处理各种纷繁复杂的案件时准确贯彻“罪刑相适”基本原则与“宽严相济”刑事政策提出了更高要求，不仅需要法官在把握法律原则和立法精神的基础上正确理解和适用《人民法院量刑指导意见（试行）》和上海高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》《上海法院量刑指南———毒品犯罪之一》等系列规范文件，更需要法官心怀正义和善良，目光不断“往返”于案件事实和法律规定之间，在具体刑罚措施、刑期和执行方式中做出最恰当的选择，使刑罚与犯罪性质相适应、与犯罪情节相适应、与犯罪人的人身危险性相适应，避免“一刀切”，实现审判的法律效果和社会效果的统一。本案中，对行为人周某免予处罚，不仅较好贯彻了“罪刑相适”的基本原则与“宽严相济”的刑事政策，而且有利于行为人改造，有利于对毒品犯罪分子的引导教育，具有一定的典型性和指导性。
（上海市第一中级人民法院　吴炯　顾飞）