（一）首部

1．判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第5026号。

2．案由：合同诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，代理检察员：崔欣。
被告人：龚某，男，1974年1月2日生，汉族，大专文化，原系上海晟隆科技有限公司（以下简称“晟隆公司”，已注销）、上海乐涵电子科技有限公司（以下简称“乐涵公司”，已注销）法定代表人，户籍地上海市闵行区。2012年3月27日因本案被逮捕。
辩护人：张轶，上海市丁孙黄律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆红源；代理审判员：陆光怡；人民陪审员：戴雨珍。

6．审结时间：2013年8月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2004年3月至2006年9月期间，被告人龚某在担任晟隆公司、乐涵公司法定代表人期间，以晟隆公司、乐涵公司等公司名义，先后与田某、刘某、上海巴士汽车租赁有限公司浦东分公司（以下简称“浦东巴士”）、上海港龙汽车租赁有限公司（以下简称“港龙公司”）、上海舒乐巴士汽车租赁有限公司（以下简称“舒乐巴士”）等签订汽车租赁合同，租赁各种品牌汽车共计19辆。在明知自己无处分权的情况下，擅自将租借的车辆出售、抵押或交由他人使用，租赁合同到期后因公司倒闭无力支付租费而逃匿，致使出租车辆无法收回，造成上述公司车辆损失。经价格鉴定，被骗车辆价值共计人民币（以下币种同）4 437 742元。

2．被告辩称
被告人龚某辩称：对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的罪名无异议，针对起诉书中指控其将租借的车辆抵押、出售给他人的事实部分，如有相关证人证言、书证等予以证明，则其表示认可。
其辩护人的辩护意见为：被告人龚某在主观上不具有非法占有的故意，客观上其行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项规定的行为要件，本案属于合同纠纷，被告人龚某无罪。

（三）事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2004年3月至2006年9月期间，被告人龚某在担任晟隆公司、乐涵公司法定代表人期间，先后以上述公司等单位或其本人名义，与田某、刘某、浦东巴士、港龙公司、舒乐巴士等签订汽车租赁合同，租赁各种品牌汽车共计19辆。租赁期间，被告人龚某在明知自己无处分权的情况下，擅自将其中的7辆车出售、抵押给他人，租赁合同到期后因公司倒闭无力支付租费而逃匿，致使出租车辆无法收回，另导致2辆车灭失，造成上述公司及相关被害人损失共计人民币2 130 000余元。
2012年2月20日，被告人龚某被公安机关抓获，到案后其如实供述了上述犯罪事实。
案发后，涉案的牌号为沪DXXXX5的本田雅阁轿车、牌号为沪FXXXX6的本田思域轿车、牌号为沪DXXXX3的帕萨特轿车、牌号为沪DXXXX0的帕萨特轿车，分别已归还或被追缴并发还相关单位。牌号为沪EXXXX1的奥迪轿车及牌号为沪EXXXX3的波罗轿车被依法扣押并随案移送。牌号分别为沪EXXXX6及沪DXXXX2的奥迪轿车现已灭失。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人龚某的供述笔录；
2．证人陆某的证言笔录；
3．证人吴某的证言笔录；
4．证人金某的证言笔录；
5．证人卫某、吴某的证言笔录；
6．证人周某的证言笔录；
7．证人袁某、侯某、田某的证言笔录；
8．证人陈某的证言笔录；
9．被害人刘某、田某的陈述笔录；
10．证人许某的证言笔录；
11．证人孙某的证言笔录；
12．被害人刘某、田某（浦东巴士工作人员）、杨某（舒乐巴士工作人员）、陈某1（港龙公司法定代表人）的陈述笔录；
13．相关单租车合同、包租车合同书、租车协议等；
14．物品财产估价鉴定结论书；
15．公安机关出具的“案发经过”；
16．公安机关出具的常住人口基本信息等。

（四）判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：2004年3月至2006年9月期间，被告人龚某在担任晟隆公司、乐涵公司法定代表人期间，先后以上述公司等单位或其本人名义，与田某、刘某、浦东巴士、港龙公司、舒乐巴士等签订汽车租赁合同，租赁各种品牌汽车共计19辆。租赁期间，被告人龚某在明知自己无处分权的情况下，擅自将其中的7辆车出售、抵押给他人，租赁合同到期后因公司倒闭无力支付租费而逃匿，致使出租车辆无法收回，另导致2辆车灭失，造成上述公司及相关被害人损失共计人民币213万余元。被告人龚某在租车使用期间，为填补赌球输钱造成的资金窟窿，在明知无处分权的情况下，擅自将租来的部分车辆出售、抵押给他人，给车辆出租方造成损失，相关证据足以表明被告人龚某在处分部分租赁车辆时主观上已具有非法占有的故意。辩护人认为被告人龚某在主观上不具有非法占有的故意、客观上没有实施合同诈骗行为的相关意见，与查明的事实不符，不予采信。对于公诉机关指控的第1、2、5、8、9、10、11、12和15节犯罪事实，相关证据可以证实被告人龚某将上述部分车辆租借给他人或交由他人使用，2006年11月逃匿后未主动归还，但现有证据无法证实这些车辆已完全脱离被告人龚某的掌控，车辆的权利人尚可以通过民事法律途径追回损失，且已有6辆车已被追回。因此对于这些车辆，被告人龚某在主观方面并未达到“排除权利人对财物的所有权”的程度，故公诉机关认定被告人龚某在租车使用期间将租赁车辆转租或交由他人使用的行为构成合同诈骗罪有所不当。

（五）定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
1．龚某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币10万元。
2．移送在案的沪EXXXX3波罗轿车、沪EXXXX1奥迪轿车各一辆，分别发还被害者。
3．责令龚某退赔尚未退出的违法所得。

（六）解说
不同于在签订合同之前及在签订合同的过程中产生非法占有故意的合同诈骗犯罪行为，本案的特殊之处在于行为人在签订租赁合同之前及签订合同的过程中尚无非法占有目的（或者说没有明显的非法占有故意），但在履行合同的过程中，行为人将租赁的车辆部分出售、抵押、转租或交由他人使用，之后因逃匿在外导致其中两辆车灭失，其余车辆均未在租赁期内返还，造成相关权利人经济损失，涉案数额特别巨大。对于本案中行为人行为性质的认定，存在三种不同意见：
第一种意见是支持公诉机关的指控，行为人龚某的行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大。因为虽然现有证据无法证明行为人龚某在租赁车辆的时候具有非法占有的故意，即行为人在签订合同的时候尚无诈骗故意，但从行为人之后的行为表现来看，其为了弥补赌球造成的公司资金窟窿，将租来的车出售、抵押、出租或交由他人使用，并逃匿在外达五年之久，期间没有任何追回车辆的行为，可以推定其具有非法占有的主观故意，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项对于合同诈骗罪的构成要件。
第二种意见是行为人龚某将租来的车辆出售、抵押、转租给他人的情况，可认定为合同诈骗罪，而将租来的车辆交由他人使用的情况，不能认定为合同诈骗罪，该部分行为符合侵占罪的构成要件。
第三种意见是行为人龚某的行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。合同诈骗罪主要针对的是商事合同，而本案涉及的合同并非典型的商事合同。行为人龚某虽系合法占有涉案车辆，但其未按照合同约定归还车辆，并逃匿在外长达五年之久，没有任何归还车辆的行为，可以推定其在合法占有、使用这些车辆的过程中产生了非法占有的故意，其向租赁公司隐瞒了将车辆出售、抵押、转租和交由他人使用的事实，符合诈骗罪“隐瞒真相”的构成要件。
本案控辩双方的争议焦点可以归纳为两个方面：一是行为人龚某主观上是否具有非法占有的故意；二是行为人龚某将租来的车辆抵押、出售、租借给他人及交由他人使用的行为性质认定问题。
1．合同诈骗罪罪与非罪的界限——非法占有之目的
合同诈骗罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方数额较大的财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条列举了该类犯罪行为的五种表现形式；而与合同相关的民事欺诈行为是以追求利益为目的，在签订或履行合同的过程中，一方当事人采用虚构事实或隐瞒真相的方法诱使对方当事人作出错误决定，不平等地获取利益的行为。二者的本质区别在于合同诈骗犯罪行为具有“非法占有他人财物”之目的。犯罪目的是故意犯罪的重要内容，是行为人通过实施犯罪行为所要达到的犯罪结果。实践中界定合同诈骗罪罪与非罪的标准就在于判断行为人是否具有非法占有他人财物之目的，而这种非法占有之目的，则可能在行为人签订合同之前及签订合同的过程中产生，也可能在行为人履行合同的过程中产生。因此，分析一个人的行为是否构成合同诈骗犯罪，关键就在于根据已有证据查明的事实，判断行为人主观上是否具有非法占有的故意。
首先需要明确的是，刑法上的占有与民法上的占有并不是等同的概念。民事领域的非法占有，是指没有法律依据而占有他人财物，强调的是一种事实状态，并不涉及财物权属的转移问题；民法不保护非法占有，意味着应当根据民法将财物返还给所有权人，或者由国家没收。刑事领域的非法占有则并非简单的事实状态，而是行为人在实施犯罪行为时主观上具有的使财物脱离合法所有人或占有人的支配、控制的意思，最终将他人的财物作为自己的财物加以利用，排除权利人对财物的所有权；刑法保护这种占有，意味着除了合法的所有权人外，他人不得随意侵害这种占有。
犯罪故意作为人的内心活动是难以直接查明的，然而人的意识总是通过一定的行为表现出来的，于是对主观故意的推定便成了证明行为人符合犯罪构成主观方面要件的方式。然而与证明相比，推定在证据数量、证明内容以及证明程度等方面的要求都相对较低，因此在法律对犯罪主观要件没有规定可以推定的情况下，如果在刑事诉讼中降低证明标准进行推定，不仅达不到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明要求，而且有违无罪推定原则，对行为人而言是不公正的。因此在司法实践中，法官是将经由证据确认的客观事实和逻辑经验结合起来，综合判断行为人是否符合犯罪构成要件主观方面的要求的，当这种判断达到“排除合理怀疑”的程度时，其实质已脱离了“推定”的内涵而成为“证明”了。例如故意杀人案，法官往往根据行为人的作案方式、作案工具、打击部位、打击次数及频率等事实，结合相关证人证言及审判经验，排除合理怀疑后综合判断行为人是否具有杀人故意。对于履约过程中的合同诈骗行为而言，判断行为人是否具有非法占有目的，应着重审查行为人有无履约能力、不履约的原因、对财产的处分情况等基础事实，据此作出正确的推论。行为人在履约不能的情况下，对其不履行合同是否采取必要的补救措施是区分其有无非法占有目的的依据。本案中，行为人龚某在租赁车辆时与出租方签订的协议中明确约定了“不得将承租车辆擅自转让或用于抵押、担保”，现有证据足以证实行为人在车辆租赁期间，为填补赌球输钱造成的资金窟窿，在明知无处分权的情况下擅自将租来的部分车辆出售、抵押给他人的事实。另外，行为人龚某自2006年11月逃匿到2011年底被抓获，五年内从未实施过积极的履约行为，其在庭审中称曾授意司机孙某寻找租赁车辆，但该说法并没有得到证人孙某证言的印证，行为人也没有提供其他证据佐证，足以表明行为人在处分相关车辆时主观上已具有非法占有的故意，已经突破了民事法律规制的范畴。
2．本案中行为人的部分行为不应认定为合同诈骗罪
本案中，行为人龚某将租来的车辆租借给他人或交由他人使用这部分行为性质的认定亦是值得探讨的问题，上文第一、第三种意见得出的结论不同，但都将这部分行为的性质归属“诈骗”范畴，而第二种意见则有所突破，提出了侵占罪的观点。
侵占罪，是指将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。关于侵占行为的性质，刑法理论上存在着取得行为说与越权行为说之争。取得行为认为侵占行为是指为实现不法将自己所占有的他人之物据为己有之目的而实施的一切行为，即将占有变为不法所有的一种取得行为；而越权行为说认为侵占行为是行为人对占有物实施了超越其权限的行为。从我国刑法对侵占罪的条文规定来看，显然采取了取得行为说，也就是说侵占罪侵犯的是他人财物的所有权而非占有权，这与合同诈骗罪侵犯的权利本质是一样的。
侵占罪与合同诈骗罪相比有很多相似之处，两者都要求行为人主观上有非法占有的故意，在客观行为表现上都可能是合法持有他人财物拒不退还，且均有入罪数额标准。但两者也存在明显区别，侵占罪既可能发生在一般民事活动场合，如借用、寄存、无因管理等，也可能发生在履行合同的过程中，如租赁、保管、质押等；合同诈骗罪则只能发生在合同签订、履行的过程中，多为商事合同但不排除一般民事合同。值得注意的是，从非法占有目的产生的时间来看，构成侵占罪的前提是行为人合法持有他人财物，即非法占有的故意产生于合法占有之后，而合同诈骗罪中非法占有的故意可以产生于合同订立前、中、后三个阶段，如有证据证明行为人在合同订立之前就有非法占有的故意，则不可能构成侵占罪。如果行为人非法占有的故意系产生于合同履行的过程中，且行为表现恰好是合法占有他人财物后不退还，在认定上就会产生混淆。笔者认为，在这种特殊情况下，首先要通过行为人对相关财物的处置情况，评判其在行为时是否具有达到排除权利人对财物的所有权程度的非法占有故意，然后结合证据看行为人在非法占有故意产生的当时是否具有履行合同义务的实际能力，从而对行为性质作出正确认定。简言之，判断行为人在履约过程中的行为是否构成犯罪，关键在于认定其主观方面是否具有非法占有之目的；而在此前提下，如果行为人客观上具有履行原合同的能力但仍然拒不返还，便符合侵占罪的客观要件。
回到本案，行为人龚某与汽车租赁公司签订租车合同后，具有对车辆的合法占有、使用权，承租人除了要承担按照合同约定支付租金、按时返还租赁物等义务外，还负有在租赁期间妥善保管租赁物的附随义务，从这个角度来说，车辆租赁合同中暗含着出租方委托承租方妥善使用、保管车辆的意思，而双方达成合意签订合同并交付车辆后，即表示承租方接受该委托，对他人财物具有事实上或法律上的支配力；出租方将车辆交予承租方后，这些车辆就已脱离了出租方的掌控，因此对承租方而言这些车辆实质上属于“代为保管的他人财物”，的确可以成为侵占罪的犯罪对象。然而从本案的现有证据来看，可以证实行为人龚某在合同期内将部分租赁车辆转租或交由他人使用，在逃匿的五年期间未主动归还租赁车辆的事实，但这些证据尚不足以证实这些被转租或交由他人使用的车辆已完全脱离了行为人的掌控，行为人对这些车辆的处理尚未达到法律意义上的“处分”的程度，同时这些证据亦无法推定行为人在将车辆转租或交由他人使用时，在客观上已不具有履行按时返还车辆这一合同主要义务的能力。由此可见，行为人在主观方面并未达到“排除权利人对财物的所有权”的程度，非法占有目的并不明确，故笔者认为认定这部分行为构成合同诈骗罪或侵占罪均有证据不足之嫌。
（上海市浦东新区人民法院　陆光怡）