（一） 首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2011）浦刑初字第793号。

2、案由：职务侵占案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院，检察员张勇旦。
被告人：徐某，男，1976年12月26日生，汉族，出生地上海市，大学文化，无业。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：范露敏，上海百全律师事务所律师。
辩护人：王新华，上海市光明律师事务所律师。
被告人：张某，男，1978年4月9日生，汉族，出生地上海市，中专文化，无业。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：薛昌，上海诺维律师事务所律师。
辩护人：孙晓林，上海诺维律师事务所律师。
被告人：顾某，男，1981年8月3日生，汉族，出生地上海市，大专文化，无业。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人田波，上海市海众律师事务所律师。
辩护人：张冀庆，上海市海众律师事务所律师。
被告人：谢某，男，1981年2月23日生，汉族，出生地上海市，高中文化，无业。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：秦文莉，上海龙耀律师事务所律师。
被告人：徐某2，男，1976年11月29日生，汉族，出生地上海市，中专文化，无业。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：林文斌，上海市润和律师事务所律师。
被告人：林某，男，1979年6月28日生，汉族，出生地福建省宁德市，初中文化。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：史中伟，上海申海律师事务所律师。
被告人：杨某，男，1987年8月13日生，汉族，出生地上海市，初中文化，原系UPS公司分拣员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：梅山敢，上海市百良律师事务所律师。
辩护人：胡亚丽，上海市百良律师事务所律师。
被告人：琚某，男，1971年11月26日生，汉族，出生地安徽省芜湖市，高中文化，原系UPS公司货车驾驶员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：张立新，上海普若律师事务所律师。
被告人：浦某，男，1986年5月22日生，汉族，出生地上海市，中专文化，原系UPS公司分拣员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人孙莉，上海永乐律师事务所律师。
被告人：黄某，男，1982年3月11日生，汉族，出生地上海市，高中文化，原系UPS公司分拣员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：张苏，上海市民生律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1984年12月23日生，汉族，出生地上海市，大专文化，原系UPS公司分拣员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：唐海英，上海市公民律师事务所律师。
辩护人：陈平，上海律才律师事务所律师。
被告人：徐某3，男，1971年6月3日生，汉族，出生地上海市，初中文化，原系UPS公司快递员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：秦小云，上海惠迪律师事务所律师。
被告人：朱某，男，1980年7月6日生，汉族，出生地上海市，大学文化，原系UPS公司快递员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人刁骅，上海刁骅律师事务所律师。
被告人：黄某2，男，1974年9月17日生，汉族，出生地上海市，高中文化，原系UPS公司快递员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：杨泽民，上海市东高地律师事务所律师。
被告人：姚某，男，1978年8月27日生，汉族，出生地上海市，中专文化，原系UPS公司快递员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：张华，上海市宝恒律师事务所律师。
被告人：姜某，男，1976年9月21日生，汉族，出生地上海市，高中文化，原系UPS公司快递员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：贾成英，上海誉嘉律师事务所律师。
辩护人：田原，上海誉嘉律师事务所律师。
被告人：王某，男，1974年12月30日生，汉族，出生地上海市，初中文化，原系UPS公司快递员。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：张昭国，上海劲力律师事务所律师。
辩护人：傅天华，上海劲力律师事务所律师。
被告人：朱某2，男，1985年9月9日生，汉族，出生地上海市，中专文化，原系UPS公司分拣组组长。2010年9月2日因本案被逮捕。
辩护人：钱应璜，上海恒隆律师事务所律师。
辩护人：施恩锁，上海恒隆律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组人员：审判长：肖波；审判员：李俊英；人民陪审员：钱文君。

6、审结时间：2011年12月6日。

（二）一审诉辩主张

1、上海市浦东新区人民检察院指控称
2009年9月至2010年7月，被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2经商谋确定，采用内外勾结的方法，由徐某等人联系客户、货物的收发、在UPS公司开设帐户等，利用UPS公司内部工作人员被告人林某、杨某、琚某、浦某、黄某、刘某、徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、王某、朱某2在各个工作环节上的职务便利，在货物的重量上做手脚，通过UPS公司运送货物至国外后只支付少量运费的方式从UPS公司偷逃运费（俗称逃重），被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某、浦某、黄某、刘某、琚某、杨某参与偷逃运费人民币980万余元（以下所涉币种均为人民币），被告人朱某2参与偷逃运费634万余元，被告人徐某3参与偷逃运费370余万元，被告人朱某参与偷逃运费360余万元，被告人黄某2参与偷逃运费54万余元；被告人姚某参与偷逃运费48万余元，被告人姜某参与偷逃运费23万余元；被告人王某参与偷逃运费11万余元。
被告人徐某到案后提供线索，协助公安机关抓获了被告人顾某、徐某2、谢某；被告人张某主动投案，被告人姚某、黄某2、朱某、姜某、琚某、杨某、朱某2经单位通知后到案。
公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某、琚某、杨某、浦某、黄某、刘某、徐某3、姚某、黄某2、朱某、姜某、王某、朱某2犯罪数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人琚某、杨某、浦某、黄某、刘某、徐某3、姚某、黄某2、朱某、姜某、王某在共同犯罪中起次要作用，被告人朱某2在犯罪中起辅助作用，均系从犯，可从轻或减轻处罚。被告人徐某具有立功行为；被告人张某、姚某、黄某2、朱某、姜某、琚某、杨某、朱某2具有自首行为，可从轻或减轻处罚。依法提请审判。

2、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某、顾某、徐某2对上述指控的事实无异议，但认为自己不是UPS公司的员工，不构成职务侵占罪，顾某还认为自己不是主犯；被告人林某提出其没有参与预谋，具体盈利多少也不清楚，其不是主犯；被告人琚某、黄某、刘某对定性无异议，但对涉案金额提出异议；被告人徐某、谢某、杨某、浦某、徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、王某、朱某2对上述指控的事实及定性基本无异议。
各辩护人在庭审中就本案的事实、定性、量刑等提出了各自的辩护意见，综合归纳如下：（1）被告人徐某、顾某、姚某等人的行为不构成职务侵占罪，理由是：徐某等人不具有职务便利，UPS公司在案发前并不知道980万余元运费的存在，该笔钱款还不在UPS公司的控制、占有中，各被告人拿的是好处费，而不是运费的分成，应以非国家工作人员受贿罪认定，姚某拿到的好处费仅为4千余元，尚未达到非国家工作人员受贿罪的构罪标准，不应对姚追究刑事责任。（2）被告人黄某2主观上没有犯罪故意，UPS公司正常单子也存在违规操作现象，黄接单时并不知道单子有问题，黄只是签字、扫描，黄某2的行为不构成职务侵占罪。（3）司法鉴定是由被害单位UPS公司自己委托鉴定的，程序上存在瑕疵，且鉴定所依据的重量、运费金额是由UPS公司单方提供给侦查机关的，不能作为刑事证据使用，该鉴定结论不能作为定案依据。（4）UPS公司的运费折扣率是不同的，20公斤以上的大货件优惠折扣率高，本案中被告人因为逃重没有申请大货件优惠折扣，但在认定犯罪数额时应本着实事求是的原则，以UPS公司实际损失认定。（5）被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2不具有职务便利，仅仅是依附于内部人员的作用产生的，且谢某、徐某2仅仅是听从他人的安排打印条形码、做帐等等，被告人林某是在他人授意、指使下实施犯罪，对犯罪结果的发生不起决定性作用，该6人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。（6）被告人浦某、刘某、黄某、徐某3、王某经单位通知后到案，具有自首行为。（7）被告人林某到案后指认其他被告人，公安机关据此抓获了其他被告人，具有立功行为。（8）被告人琚某、刘某的犯罪时间应从2009年11月起算，被告人黄某的犯罪时间应从2010年1月起算，且犯罪期间黄某、刘某有休假时间，期间产生的犯罪金额应予扣除。天津的货物不是琚某运送的，应从犯罪总额中扣除。（9）UPS公司自身管理不力，DWS称重系统存在漏洞，存在过错。（10）被告人朱某2犯罪情节轻微，朱的查询行为并不能保证逃重的成功。（11）建议对浦某、刘某、黄某2、朱某2等被告人适用缓刑。
庭审中，18名被告人及辩护人均未出示证据。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：联合包裹物流（上海）有限公司主要提供在上海浦东机场UPS转运中心内的进出港货物、快件的处理服务，优比速包裹运送（广东）有限公司上海分公司是UPS在中国开展国际快递业务并收取运费的法律实体，两公司均是UPS集团下的独资子公司（上述两公司以下均简称为UPS公司）。被告人林某担任UPS公司快递员组长，主要管理整个小组的日常工作，在大货较多人手不够的情况下，帮忙拉大货，同时也负责指定地点的快件取件与派送工作。被告人杨某担任UPS公司分拣员，负责出口与进口货物和包裹的分类分拣工作，以及出口包裹的分拣、打包、标识、扫描、跟踪等具体职责，工作区域在虹桥操作中心场内操作。被告人刘某、浦某、黄某担任UPS公司快件操作部分拣员，主要从事操作自动称重系统工作。被告人琚某担任UPS公司货车司机，负责指定地点的货物与包裹等运送工作，驾驶货车准确、准时地运抵货物至各目的地等，工作区域为青浦至虹桥、虹桥操作中心至浦东机场转运中心的运输工作。被告人徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、王某均为UPS公司快递员，主要负责指定地点的取件与快件派送工作。取件时，上门须与客户计费重量，复核运单信息；派件时，准确、准时地运抵快件至快件上的各个目的地，及车辆的检查与保养，负起以达到品质为目的的递送责任，徐某3、王某、姚某工作区域在嘉定区，朱某、黄某2在长宁区，姜某在静安区。被告人朱某2担任UPS公司分拣员组长，管理整个小组的日常工作，同时负责出口与进品货物和包裹的分类分拣工作，以及出口包裹的分拣、打包、标识、扫描、跟踪等具体职责，朱的登录帐号可以进入系统，输入运单号或者帐号查询包裹的品名、重量、寄件人、发件人、运输路径、签收人姓名、签收日期、是否被海关查验、海关有否扣货等详细信息，工作区域在虹桥操作中心内场操作。
2009年9月，被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2五人共同商谋确定，利用UPS公司内部工作人员各环节上的职务便利，采用内外勾结的方法，在货物的重量上做手脚，通过从UPS公司运送货物至国外后只支付少量运费的方式，偷逃UPS公司的运费（俗称逃重），赃款共同分用，并进行了具体分工。由被告人徐某全面负责并承担客户联系、货物的收发、查询等事项，被告人张某主要负责开设帐户、联系UPS公司虹桥机场员工等事项，被告人顾某、谢某负责联系UPS公司浦东机场员工并制作逃重所需的运单及条形码复制品等事项，被告人徐某2负责收货、称重、记帐、收付款等事项。随后，被告人徐某等人租借了本区某室作为办公场所。
分工后，被告人张某经被告人朱某2介绍认识了在UPS公司担任快递员组长的被告人林某，而后利用被告人林某管理快递组工作的职务便利，让林先后找到在UPS公司虹桥操作中心各环节上的工作人员一起参与逃重，采用货单分离的方法，即让快递员被告人徐某3、朱某、姚某、黄某2、姜某、王某收货时违反操作规程，在没有实际收取货物的情况下扫描被告人张某、顾某给予的事先填好货物重量等信息的运单，再由UPS公司虹桥中心流水线分拣员被告人杨某扫描被告人谢某事先准备的运单条形码，而实际逃重的货物由UPS公司班车驾驶员被告人琚某在运送途中以拆贴封条的方式装上班车，运送至UPS公司浦东机场操作站，最后由被告人顾某、谢某联系的在UPS公司浦东机场操作站任分拣员的被告人浦某、黄某、刘某，利用UPS公司货物称重系统中同一件货物先后多次称重后在系统中生成多个重量数据，称重系统自动取小额重量的漏洞，采用两次称重的手段，即将实际逃重的货物先正常扫描称重后，再将事先准备好的与之对应的运单条形码复制品放置在随机挑选的其他小件货物上，第二次通过自动称重系统扫描从而在系统中生成小额重量，最终达到实际通过UPS公司运输大额重量的货物而只按小额重量支付运费的目的。
同时，被告人张某于2010年2月底起，为保证逃重成功，找到被告人朱某2，通过被告人朱某2在UPS公司担任分拣员组长，具有查询信息的职务便利，由被告人朱某2对每一批逃重货物的相关信息查询后告知被告人张某。
经司法鉴定，2009年9月至2010年7月间，被告人徐某等人以上海萱川国际贸易有限公司、上海盛丽服饰有限公司、上海亚睿实业有限公司、上海富友纺织品制造有限公司、天津市八骏纺织品有限公司名义在UPS公司开设帐户，通过开设的#267V03、＃1V039E、#V6963W、#V5E001、#535120五个运输帐户出运货物3760票，实际出运货物140693公斤，而后次扫描记录为5801.4公斤，应支付运费10,799,594.12元，实际仅支付运费997,658.28元，造成UPS公司运费损失为9,801,935.84元。其中被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某、浦某、黄某、刘某、琚某、杨某参与偷逃运费9,801,935.84元，被告人朱某2参与偷逃运费6,348,976.86元，被告人徐某3参与偷逃运费3,742,993.70元，被告人朱某参与偷逃运费3,617,323.98元，被告人黄某2参与偷逃运费545,071.28元；被告人姚某参与偷逃运费481,066.67元，被告人姜某参与偷逃运费231,187.83元；被告人王某参与偷逃运费118,793.79元。
2010年7月27日，公安机关通过排摸、技术部门的缜密侦查和监控录像发现，被告人林某、徐某3、王某、黄某、浦某、刘某具有重大作案嫌疑，遂至UPS公司先后对六人进行传唤抓捕，被告人朱某、琚某于同年7月27日经UPS公司电话通知后到案；7月28日，被告人徐某被抓获到案，并交代了顾某等人的地址，公安机关据此在被告人徐某等人租借的办公场所内抓获了被告人顾某、徐某2、谢某；7月29日，被告人黄某2、朱某2、姚某、杨某、姜某经UPS公司电话通知后到案；8月2日，被告人张某主动至公安机关投案自首。上述被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人徐某、顾某处分别扣押到部分赃款，被告人张某及被告人徐某、谢某、徐某2、杨某、林某、琚某、黄某、刘某、徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、朱某2的家属在公安侦查阶段或我们审理期间退缴了部分赃款。
上述事实有下列证据证实：
1、证人冯某的证言，证实2010年6月30日，其接到匿名举报，有两票货物共11件，每件货物的实际重量有50公斤左右，但公司的称重系统显示11件货物的总重量只有8.5公斤，为此联系了目的地UPS公司员工，让他们对两单货物重新进行称重，结果为442.5公斤。他们怀疑是公司内部员工参与偷逃重量。后连续几天对称重环节的录像进行跟踪，发现黄某、浦某等人在称重时有异常动作，他们将事先打好的条形码贴在小箱子上面，在称重仪上重复过磅。UPS公司电脑计费系统的规则是同一个运单号有两个过磅记录，系统取较小的数值计费，但两次过磅数值都会记录在电脑系统中。公司至少损失500万元。经查，徐某等人通过5个帐号共逃重6000多票，5个帐号的折扣率是不同的，公司会与客户签订协议，写明计费标准；
2、调取证据清单、扣押物品清单，证实公安机关从相关被告人及家属处扣押到部分赃款、银行卡、记帐本、营业执照、印章等物；
3、客户信息表、相关承运协议、营业执照等，证实被告人顾某等人以天津市八骏纺织品有限公司、上海亚睿实业公司等单位名义与UPS公司订立货运代理帐户，协议中每一运输帐户约定了折扣率；
4、UPS公司的营业执照、税务登记证、情况说明、职务证明，证实优比速包裹运送（广东）有限公司上海分公司及联合包裹物流（上海）有限公司均系UPS集团下的独资子公司，后者主要提供在浦东机场UPS转送中心内的货物进出港货物、快件的处理服务，前者是在中国开展国际快递业务并收取运费的法律实体以及被告人林某等人在UPS公司的身份和职责范围；
5、UPS公司出具的关于DWS（货物自动称重系统）情况说明，证实DWS货物自动称重系统可对货物进行体积和重量的自动称重获取数据，同一货物在不同分站点的系统进行扫描，取最小扫描结果；
6、DWS设备校准证书，证实UPS公司在浦东机场操作站使用的用于测量货物的重量、体积的体积秤符合所依据的技术规范的要求；
7、UPS公司出具的关于客户帐号的说明，证实UPS公司根据客户出货的情况享受不同的折扣，每一个帐号的折扣标准是唯一的，大货帐号以20公斤为最小收费单位；
8、UPS公司费率指南、价目表、各票货物运单、各帐号货件重量扫描信息表、支付运费的帐单等书证，证实UPS公司的运费价格、被告人托运的各票货物信息以及已支付的运费；
9、司法鉴定意见书，证实UPS公司的应收运费数额和实际收到的运费数额，即各被告人的犯罪数额；
10、案发经过、情况说明，证实18名被告人各自的到案情况；
11、被告人徐某等18人的供述。
庭审中，部分辩护人对于上述控方出示的第（9）项证据即司法鉴定意见书提出异议，以司法鉴定的委托主体是被害单位UPS公司，且鉴定依据的证据由被害单位单方提供为由，提出该份鉴定结论不具可采信的意见，本院对此不予采纳。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：被告人徐某、张某、顾某、谢某 、徐某2共同利用被告人林某、琚某、杨某、浦某、黄某、刘某、徐某3、姚某、黄某2、姜某、王某、朱某2作为UPS公司工作人员各自的职务便利，结伙侵吞UPS公司的财物，其中徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某、杨某、琚某、浦某、黄某、刘某参与侵占运费980万余元，被告人朱某2参与侵占运费634万余元，被告人徐某3参与侵占运费370余万元，被告人朱某参与侵占运费360余万元，被告人黄某2参与侵占运费54万余元，被告人姚某参与侵占运费48万余元，被告人姜某参与侵占运费23万余元，被告人王某参与侵占运费11万余元，均属数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。
被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某在犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人杨某、琚某、浦某、黄某、刘某、徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、王某在共同犯罪中起次要作用，被告人朱某2在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯；被告人徐某、顾某、谢某、徐某2、林某、浦某、黄某、刘某、徐某3、王某到案后能够如实供述自己的罪行；被告人张某、杨某、姚某、黄某2、琚某、朱某、姜某、朱某2具有自首行为；被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某、杨某、琚某、黄某、刘某、徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、朱某2有扣押或退缴赃款的行为表现；综合考量本案的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度、各被告人在犯罪中的行为、作用、认罪态度、退赃表现等，我们依法对被告人徐某、张某、顾某、谢某、徐某2、林某、杨某、琚某、浦某、黄某、刘某分别从轻处罚，对被告人徐某3、朱某、黄某2、姚某、姜某、王某、朱某2依法分别予以减轻处罚。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十二条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：
1、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年八个月，没收财产人民币九千元。
2、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，没收财产人民币八千元。
3、被告人顾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年十个月，没收财产人民币九千元。
4、被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年四个月，没收财产人民币九千元。
5、被告人徐某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年四个月，没收财产人民币九千元。
6、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年二个月，没收财产人民币九千元。
7、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币六千元。
8、被告人琚某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币六千元。
9、被告人浦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年三个月，没收财产人民币七千元。
10、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年十一个月，没收财产人民币六千元。
11、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年七个月，没收财产人民币六千元。
12、被告人徐某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年七个月。
13、被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年三个月。
14、被告人黄某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
15、被告人姚某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。
16、被告人姜某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月。
17、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。
18、被告人朱某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四
19、退缴的赃款发还被害单位，不足部分责令继续退缴。

(六) 解说
本案的争议焦点是对被告人徐某、张某等十八名被告人的行为如何定性、由被害单位委托司法鉴定得出的鉴定结论能否采纳、犯罪数额的认定等。我们就上述问题评判如下：
1、本案被告人的行为构成职务侵占罪
辩护人认为，被告人徐某、顾某、姚某等人的行为不构成职务侵占罪，应以非国家工作人员受贿罪认定。职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，都是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利实施的贪利性犯罪，前者是通过侵吞、骗取等手段，将本单位财物化为私有的行为，而后者本质上是一种职权和利益的交易行为，主观上还有为他人谋取利益的故意，两罪的关键区别在于犯罪对象不同，非国家工作人员受贿罪的犯罪对象是他人给付的财物，获取的财物是第三方送予的，不属于本单位所有，而职务侵占罪以非法占有本单位财物为典型特征。具体就本案而言，被告人徐某等五人不是UPS公司员工，自己并不具有职务和便利条件，但他们利用林某等人的职务便利，内外勾结通过逃重的方法为自身谋取利益，其最终能够获取利益也是源于林某等人具有的职务便利，所获取的利益更是本应该支付给UPS公司的运费，并不是他人所给予的好处费，被告人的行为直接侵害的是UPS公司的既得利益，朱某等人收取的所谓的好处费究其实质侵害的还是UPS公司的运费收益，各被告人的行为当以职务侵占罪定罪处罚。
2、本案鉴定结论应予以采纳
庭审中，部分辩护人对于控方出示的司法鉴定意见书提出异议，以司法鉴定的委托主体是被害单位UPS公司，且鉴定依据的证据由被害单位单方提供为由，提出该份鉴定结论不具可采信的意见。
我们认为，虽然本案中鉴定委托人是被害单位，不是司法机关，在委托主体上存在瑕疵，但是对于有瑕疵的鉴定结论不能简单地一概予以排除，鉴定结论是我国刑诉法明确规定的证据之一，它是由专业人员通过科学方法进行严密的科学活动的结果。鉴定结论的采信与否，关键在于审查其是否具有合法性、客观性、真实性。本案中被害单位委托鉴定的机构和人员具备鉴定资质，鉴定主体合法；鉴定结论由鉴定人和鉴定机构共同签章，鉴定形式合法；鉴定人员鉴定所依据的被害单位提供的书证与公安机关依法调取封存的证据一致，证据来源合法，内容客观真实，鉴定人员遵守相关鉴定操作规程作出鉴定，鉴定时的程序合法。因此，我们认为，形式上的瑕疵不足以根本性地否定鉴定结论的有效性，上海司法会计中心出具的鉴定意见书，根据扫描运单、称重系统记录的客观数据并结合相关承运协议约定的折扣率等等，通过科学、严谨的方法作出鉴定，该份鉴定结论应予采信，应当作为本案定案依据。关于被害人单方提供的证据不能作为鉴定根据的辩护意见，我们认为，贪污、职务侵占类的财产性犯罪，相关发票、帐册等特殊书证只有被害人能够提供，盗窃、伤害类的案件也必然有被害人提供的陈述作为证据，并不是被害方提供的证据就一概予以排除，它必须结合其他证据，经查证属实后才能决定采信与否。本案中的运单等书证虽然都由被害单位提供，但运单上载明的重量等数据是由被告人一方自己填写并经当庭质证，朱某等快递员扫描后在运单上亦签字确认，重复称重后出现的同一货物不同的重量也是电脑客观记录生成的，运费的支付也有对应的单据支持，承运协议有被告人和被害单位双方签订认可，各证据间能够互相支持、佐证，并得到各被告人的供述相印证，应当作为鉴定所依据的材料，并可以作为定案依据。
3、犯罪数额的认定
辩护人认为，认定职务侵占数额应以各被告人实际到手的数额为准。我们认为，本案的犯罪数额应以18名被告人的逃重行为所导致的UPS公司遭受的实际损失额认定，即鉴定结论确定的数额认定，而不是以各被告人实际到手的数额认定。犯罪数额是定罪量刑的决定性因素，直接征表着行为社会危害性的大小。职务侵占犯罪中的财物不仅仅指本单位已经占有、管理、保管之下的财物，也包括本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的财物。本案中UPS公司进行了运送服务，收取相应的运费，符合经济交往中自愿、公平、诚信的原则，UPS公司当时并不知道运送货物的实际重量和费用，是由于被告人采用逃重的欺诈行为所致，但不知道并不等于该笔费用不为UPS公司所有，980万余元是UPS公司在付出相应的运送服务后的应得利益，各被告人以非正常的低价承揽运送业务，通过逃重的方式少支付运费，从中赚取差价，其最终侵害的是属于UPS公司所有的利益，被告人实际到手的是每个人的获利数额，辩护人认为应以各被告人实际到手的数额认定职务侵占数额的观点，是混淆了犯罪数额和获利数额的概念，我们不予支持。
辩护人认为，本案中被告人因为逃重没有申请大货件优惠折扣，在认定犯罪数额时应本着实事求是的原则，以UPS公司实际损失认定。我们认为，被告人徐某等人以上海亚睿实业有限公司等名义与UPS公司签订承运协议，并有固定帐户，而每一固定帐户约定了对应的折扣率，符合经济交往中自愿、公平的原则，而且我们也特别注意到上海富友纺织品制造有限公司、天津市八骏纺织品有限公司的两个帐号中20公斤以上货物和20公斤以下货物的折扣并不相同，20公斤以上货物的折扣已经低至3折许，我们也认同辩护人提出的民事法律关系以合同双方约定条款确定，刑事案件应本着实事求是原则进行判断的观点，但是我们认为被告人侵占的是运送服务对应的运费，与直接侵占货物、现金有所不同，运费的价格在正常的经济往来中本来就是由合同双方合意协商确定，而被告人为实施犯罪，故意逃重导致其无法享受正常走货可能享受的更低折扣，其不利后果当由自己承担。
（李俊英、伍红梅）