（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑初字第69号。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2010）沪高刑终字第124号。

2．案由：贩卖、运输毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，检察员：秦炯天。
被告人（上诉人）：胥某，男，1969年出生，上海人，汉族，无业；1999年12月因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年；2006年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2007年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月；2008年8月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月。2009年12月2日因本案被逮捕。
一审辩护人：罗治国，上海市宏洲律师事务所律师。
二审辩护人：赵丽，上海市勋业律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某，男，1964年出生，上海人，汉族，无业；2008年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月；2008年9月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月。2009年12月2日因本案被逮捕。
一审辩护人：王艳，上海市君成律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶建民；审判员：刘忠伟；代理审判员：郭寅。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：须梅华；代理审判员：陆亚哲、左学静。

6．审结时间
一审审结时间：2010年7月5日。
二审审结时间：2010年9月16日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人胥某、王某结伙，为贩卖毒品获取暴利，于2009年4月中旬指使周某（已判刑）至广东省汕尾市甲子镇，与当地人“阿某”（另行处理）联系购买毒品。同年4月30日，胥某又指使蒋某、张某（均已判刑）至甲子镇，由胥某提供人民币79 100元（以下币种均为人民币，略），周某、蒋某、张某从“阿某”处购得250.97克白色晶体、红色药片各179.47克、102.06克及添加剂489.27克。当晚，周某、蒋某、张某携带所购毒品及添加剂搭乘长途汽车返沪，行至沪杭高速公路枫泾检查站时被公安人员查获。经鉴定，被查获的上述毒品含量分别为72.18%、0.89%、0.83%的甲基苯丙胺共532.5克。

2．被告辩称
被告人胥某辩称：其未指使张某、周某等人购买毒品，周某对其提过去广东买毒品，但其未答应合伙，其借给张某的钱是让张买性药的，其不知道张某、周某等人去买毒品。
其辩护人的辩护意见为：相关证人证言有矛盾，现有证据不足以证明胥某与周某等人到广东购毒有联系。
被告人王某辩称：其不知道毒品的事情。
其辩护人的辩护意见为：现有证据不足以证明王某犯有贩卖毒品罪。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2009年4月中旬，被告人王某知道周某认识广东的毒品上家，故介绍周与被告人胥某认识，胥某、王某、周某随即共谋至广东省购买毒品运输来沪贩卖，三人商定由周某先前往广东省联系毒品货源，而后通知王某赶至广东省，与周共同购买毒品后运输来沪，毒资由胥某提供。周某随后赶往广东省汕尾市甲子镇，与当地人“阿某”联系毒品货源。同年4月29日，王某因吸毒受到公安机关拘押，即打电话通知了胥某，因王无法赶往广东省，胥某遂指使蒋某、张某于当日乘飞机赶往广东省汕尾市甲子镇。次日，蒋某、张某、周某一起从“阿某”等人处购得一袋白色晶体、3 000粒红色药片及489.27克添加剂，胥某通过把钱打入张某和“阿某”等人卡里等方式支付了毒资79 100元。当晚，周某、蒋某、张某携带所购毒品及添加剂搭乘长途汽车返沪，至沪杭高速公路枫泾检查站时被公安人员查获。经鉴定，前述白色晶体净重250.97克、红色药片净重281.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据证明：
1．上海市公安局宝山分局的《扣押物品、文件清单》，相关毒品的照片；
2．上海市毒品检验中心的《检验报告》；
3．上海市公安局《收缴毒品专用单据》；
4．周某、张某的供述和辨认笔录；
5．中国工商银行上海市吴淞支行出具的《银行转账明细》；
6．相关电信查询资料；
7．被告人胥某的供述；
8．被告人胥某、王某的前科资料；
9．上海市公安局宝山分局治安支队出具的工作情况；
10．蒋某、张某、周某的判决情况等证据。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：胥某指使他人贩卖、运输甲基苯丙胺五百余克；被告人王某介绍胥某、周某相识、与胥某、周某共谋实施贩卖、运输毒品犯罪，被告人胥某、王某的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控胥某、王某犯贩卖毒品罪的罪名成立。周某、张某证实，是王某介绍周某与胥某认识，而后三人共谋去广东购买毒品，并商定由周某先去广东联系毒品，而后王某去广东与周某一起购买毒品并运输来沪。公安机关的行政处罚决定书证实，王某于2009年4月29日在江苏省东台市某宾馆房间内吸毒而受到公安机关审查，王某当庭供述其随即通知了胥某，胥某当庭亦予供认。周某、张某证实，王某无法去广东后，胥某指使张某、蒋某于当日赴广东。张某、蒋某、周某均证实是胥某叫张、蒋去广东的，张某关于是胥某出资叫其与蒋某去广东的供述，与蒋某的证言能相互印证。根据公安机关查证的情况，王某受到公安机关审查是在2009年4月29日，王某供述其在东台出事后只同胥联系过，这与胥某当天叫张某、蒋某去广东的时间也能相吻合。胥某关于是蒋某通知其“王某出事，王叫蒋通知胥赶赴广东，因胥不允，故蒋叫张某前往广东”的辩解，得不到其他证据的印证，其辩解不能成立。本案的事实清楚，证据确实、充分。两名被告人及其各自辩护人的相关辩护意见均不能成立。在本案共同犯罪中，首先，王某介绍胥某与周某相识，王的介绍促成三人利用胥某的资金、周某的毒品渠道，三人构成共同的毒品下家，共谋贩卖、运输毒品犯罪；其次，王与胥、周共谋了犯罪步骤、犯罪方法，胥、周、张、蒋的犯罪方式和步骤就是王等三人共谋的内容，从周某的供述来看，最终购买毒品的种类、数量也未明显超过他们共谋的范围。王某与胥某、周某共谋犯贩卖、运输毒品罪，虽然王因意志以外的原因无法参与实行犯罪，但王介绍胥某与周某相识，又参与共谋，其行为与本案贩卖、运输毒品犯罪之间的因果关系未有效切断，故应认定王为共同犯罪。在共同犯罪中，胥出资且系主谋，在王因意外不能去购买毒品后又指使张、蒋去购买毒品，胥系主犯；王所起的作用是辅助的，系从犯，依法可比照主犯减轻处罚。胥某、王某均系累犯，又系毒品再犯，均应从重处罚。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款，作出如下判决：
1．胥某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。
2．王某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2万元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人胥某上诉称：其未让周某前往广东联系毒品，也未指使张某等人前往广东购买毒品，张某因买性药向其借钱，故其汇给张的不是毒资款。
其辩护人的辩护意见为：胥某并未实际参与贩卖、运输毒品，原判认定胥某贩卖、运输毒品的证据不足。
上诉人王某上诉称：其未与胥某、周某共谋前往广东购买毒品后运输来沪进行贩卖。

2．二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：周某供述证实，王某知道其认识广东的毒贩，故将其介绍给胥某。三人共谋至广东购买毒品运输来沪贩卖，并商定由周某先去广东联系到毒品货源后，再通知王某赶至广东，与周共同购买毒品后运输来沪，毒资则由胥某提供。之后，周某按照上述约定前往广东联系毒品货源。此外，周某、蒋某、张某的供述分别证实，因王某吸毒被公安机关审查而无法前往广东，胥某遂指使蒋某、张某乘飞机前往广东与周某见面后一起从毒贩处购得毒品，胥某将购毒款汇入张某以及张指定的银行账户内，周某等三人携带毒品返沪时被抓获。胥某到案后对上述与王某、周某共谋至广东购买毒品以及指使张某等人前往广东购毒的事实也作了供述，另有查获的毒品以及证实胥某的银行卡在上述期间向张某的银行卡内转账钱款的《账户历史明细清单》等证据证实。胥某辩称张某因买性药向其借钱，并无相应证据证实。胥某、王某虽未直接前往广东购买毒品并运输回沪，但两人均参与事先共谋，且胥某在王某因故未能前往广东后，指使张某等人前往广东购毒，并提供毒资。故胥某、王某的相关辩解以及辩护人的相关辩护意见，均不能成立。原判认定胥某、王某贩卖、运输毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。胥某、王某的上诉理由均不能成立。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

4．二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的争议的焦点在于王某参与贩卖、运输毒品的共谋，因意志以外的原因未能实施本该由其实施的行为，而张某、蒋某代王某实施了王应实施的行为，胥、周、张、蒋构成了贩卖、运输毒品犯罪的既遂，王某能否认定为胥、周、张、蒋贩卖、运输毒品犯罪的共犯。法院认为，共同犯罪行为不仅指犯罪的实行行为，还指犯罪的教唆行为或帮助行为，其中自然包括共谋行为。共谋是指数人就准备实施的犯罪进行谋议，它可能是对犯罪的教唆，也可能是对犯罪的帮助，因而共谋本身就是共同犯罪行为且多个行为人形成意思共同体，没有实行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其实行行为，与犯罪结果的产生存在因果关系，王某构成贩卖、运输毒品犯罪，系犯罪既遂。
1．共谋属于共同犯罪行为的范畴，具备承担刑事责任的客观基础。犯意表示是一种犯罪意思的单纯流露，而共谋已经远远超出了单纯的犯意表示。共谋不仅仅是二人以上相互的意思联络，更是共同犯罪人实施意思联络的外在行为的表现。
本案王某参与共谋，其共谋的行为在一定程度上坚定了犯罪计划的实施，加功于犯罪实行行为，其参与共谋的行为与结果之间的因果关系并未切断。辩护人的观点实际上是将共谋视为犯罪预备前的行为，认为共谋既不是犯罪预备行为，也不是犯罪实行行为，其结论是仅有共谋，而不构成共同犯罪。笔者以为，这种观点没有意识到共谋的前提是共同犯罪人的集合，集合的行为本身就已经属于共同犯罪行为的内涵。共谋的内容可能谋划了犯罪预备的内容，还可能对实施犯罪的具体措施作了分工与安排，它本身就是一种犯罪行为，有别于具体的实行行为，但仍属共同犯罪行为内涵。
2．确定性的共谋而未参与实行者应该承担刑事责任。并非所有的参与共谋而未实行者，均要对其所参与的全部共谋之罪承担刑事责任。以共谋的内容划分，可以将共谋划分为确定性的共谋和概括性的共谋。前者是指共谋的内容非常具体，有明确的时间、地点、对象、分工等犯罪计划，共谋的行为以及共谋内容体现了犯罪的确定性故意。依据刑法理论，对于此类共谋而未参与实行者应当追究其刑事责任。而后者是指共谋的内容不明确，共谋者之间仅对在某一段时间内要实施某种犯罪进行了一般的约定，对犯罪的时间、地点、对象、次数等没有进行具体的约定。在这种情况下，行为人的主观故意处于一种不确定的状态，其刑事责任的范围应当以其实际实施的犯罪行为来确定。如果其没有实际参与实行某一次具体的犯罪，则不应当承担刑事责任。本案中，王某与周某、胥某一起共谋贩卖毒品，具有详细的交易时间、地点、对象、购买资金、犯罪计划及犯罪收益的分配计划，可以说，王某参与贩卖毒品的共谋具有明确的犯罪故意，即使本人未参与具体的贩卖毒品的实行行为也应承担刑事责任。
3．将王某的共谋行为定性为犯罪预备，忽视了“共谋未参与实行”性质的多元特征，失之片面。首先，如果坚持共谋者只属于犯罪预备，那么对于幕后操纵者只能认定为预备犯，而对于被其操纵实施实行行为的人以既遂犯处罚，这样的观点不利于打击与预防毒品犯罪，难以被认同和接受。其次，犯罪的特殊形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这种停止不是暂时性的停顿，而是终局性的停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。就同一种犯罪行为而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态。司法实践中，由于“共谋未参与实行”包括部分参与者的“共谋未参与实行”和整体参与者的“共谋未参与实行”两种情形，在部分参与者的“共谋未行”情形中，由于还有一部分人没有放弃犯罪行为的实行，因而导致整个犯罪并没有因为部分人的未实行行为而停顿下来直至既遂，明显有悖于犯罪预备之法理，逻辑上有矛盾之嫌。
4．王某负既遂的刑事责任符合共同犯罪整体评价的原则。整体评价原则，也称为部分行为整体责任原则，是指在共同正犯的场合，由于共同犯罪的整体性，各正犯相互利用、补充他人的行为，促使自己的行为与他人的行为成为一体导致结果的发生，因此，即使只是分担了一部分共同犯罪行为，也要对实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。如前文已述，任一犯罪人的犯罪行为导致法定犯罪结果的出现，成立犯罪既遂，即按照“部分行为整体责任”的原则，确认全体共同犯罪人皆成立犯罪的既遂。结合本案分析，王某等人的共谋是共同犯罪行为中的一部分，而其他共同犯罪的参与人已经实施了购买毒品的行为，使得贩卖、运输毒品达到犯罪即遂的状态，据此，王某自然应当承担既遂的刑事责任。
（上海市第二中级人民法院　郭寅　黄伯青）