一、首部

（一）判决书字号：广州铁路运输法院（2011）广铁法刑初字第121号判决书

（二）案由： 运输毒品

（三）诉讼双方
公诉机关：广州铁路运输检察院，检察员王颖
被告人：被告人苏某，男，1976年10月1日出生于湖南省衡山县，汉族，文化程度初中，农民，住湖南省衡山县。2011年7月16日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2011年8月18日被逮捕。
辩护人：范家齐，广东怿胜律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：广州铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：王海燕；审判员：黄征；代理审判员闵天挺。

（六）审结时间：2011年11月8日

二、诉辩主张

广州铁路运输检察院指控称：2011年7月16日17时25分，被告人苏某持当日广州南至衡山西G10XX次火车票，到广州南火车站三楼安检口进站乘车时被民警盘查，民警当场从其裤子右口袋内查获丸状物3包、粉状物1包、晶状物与丸状物的混合物1包。经鉴定，丸状物共计净重49.4克，晶状物净重0.3克，粉状物净重2.0克，上述物品共净重51.7克，均含甲基苯丙胺成分。
公诉机关认为被告人苏某明知是毒品仍非法运送，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪。公诉机关又以广铁检量建（2011）第13号量刑书提出，被告人苏某能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，建议判处其有期徒刑十五年，并处没收财产。并提供了相应的证据予以证明。
被告人苏某辩称鉴定结论所述毒品数量不准确，请求重新鉴定。
辩护人范家齐辩称被告人苏某运输毒品的行为属于犯罪未遂；被告人苏某认罪态度好，属于初犯、偶犯；毒品称量记录与毒品鉴定结论中所述毒品数量存在差异与疑点，请求重新鉴定。

三、事实和证据
广州铁路运输法院经公开审理查明： 2011年7月16日17时25分，被告人苏某持当日广州南至衡山西G10XX次火车票，到广州南火车站三楼安检口进站乘车时被民警盘查，民警当场从其裤子右口袋内查获红色丸状物3包、红色粉状物1包、白色晶状物与红色丸状物的混合物1包。经鉴定，红色丸状物共计净重49.4克，白色晶状物净重0.3克，红色粉状物净重2.0克，上述物品共计净重51.7克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列证据证明：
（一）广州南车站派出所民警肖凤出具的抓获经过证实，2011年7月16日17时25分，其在广州南火车站三楼候车室3号安检口执勤时，发现一名持当日广州南至衡山西G10XX次火车票、年约40岁的男子形迹可疑，遂对其示证盘查，当场从该男子身穿的右边裤袋内查获丸状物3包、粉状物1包、晶状物与丸状物的混合物1包。该男子称是“冰毒”，遂将其抓获。经查，该男子自称名叫苏某。
（二）广州铁路公安局广州公安处扣押物品、文件清单
及毒品称量记录证实，从被告人苏某处扣押了丸状物3包、粉状物1包、晶状物与丸状物的混合物1包，5包毒品共计重约53.4克，诺基亚牌“2700C”型手机1部，中兴牌“ZHE-UV88”型手机1部，火车票1张（票号为：H0315XX）。
（三）广州铁路公安处刑事科学技术室出具的广铁公（刑技）鉴(毒化)字（2011）023号化验检验报告证实，从被告人苏某处查获的红色丸状物共计净重49.4克，白色晶状物净重0.3克，红色粉状物1包净重2.0克，上述物品共计净重51.7克，均检出甲基苯丙胺成分。鉴定人为工程师杨子彬、助理工程师顾浩威。
（四）广州南车站派出所现场检测报告书证实，2011年7月16日20时35分，使用甲基安非他明检测试剂对苏某进行尿液检测，结果呈阳性。
（五）被告人苏某的供述及辨认材料证实，2011年7月16日17时25分，其持当日G10XX次广州南至衡山西火车票，进入广州南火车站三楼候车室准备乘车，在安检口被民警从裤子右口袋内查获了其随身携带的5包毒品，其中3包为红色药丸状物，1包为白色粉末状物，1包为红色药丸状和红色晶状物的混合物，其携带的是“冰毒”和“麻古”，准备带回家自己吸食。被告人苏某对其携带的毒品及包装物的照片、乘车使用的火车票均辨认无误。
（六）被告人苏某的户籍材料，证实了其身份、户籍情况。

四、判案理由
广州铁路运输法院经审理认为：被告人苏某无视国家法律，明知是毒品而非法携带、运送，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人苏某所犯罪名成立，证据确实、充分。被告人苏某归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人及其辩护人的辩解与辩护意见中、公诉机关量刑建议书中提出的关于被告人认罪态度好的意见，经查属实，均予采纳。关于辩护人提出的被告人苏某属于运输毒品未遂的辩护意见，属于对我国刑法的错误认识，被告人携带毒品进入火车站，其行为已具备运输毒品罪的全部构成要件，不论是否运至目的地，不影响既遂的成立，该辩护意见不予采纳。

五、定案结论
广州铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第五十九条之规定，判决如下：
（一）被告人苏某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万五千元。
（二）扣押于广州铁路公安处刑警支队的被告人苏某的51.7克甲基苯丙胺，予以没收。扣押被告人苏某的诺基亚牌“2700C”型手机1部，中兴牌“ZHE-UV88”型手机1部，均作为个人财产予以没收。

六、解说
本案被告人涉案毒品的数量为51.7克，辩方对于鉴定结论这一证据的来源无异议，但认为，毒品查获当场的称量记录中毒品数量与鉴定结论二者存在数量上的差异，且前后重量相减得出的毒品外包装重量存疑的辩护意见，合议庭认为，毒品称量记录属于公安机关当场固定证据的工作，其连带包装称量毒品的重量必然存在一定误差，且已告知当场被告人数量以鉴定结论为准，辩护人以必然存在误差的数量减去鉴定结论的数量，得出的外包装重量存在一定误差不属于能够形成合理怀疑的理由。因此，辩护人及其辩护人提出的申请重新鉴定的理由不充分，不予支持。本案公安机关出具的毒品鉴定结论在形式和内容上均无瑕疵，故合议庭仍采信现有的鉴定结论。
对重新鉴定申请的司法审查，笔者认为需要把握以下几个方面问题：
（一）刑诉法规定的被告人、被害人申请重新鉴定的权利，刑诉法一百二十一条明确规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人，可以补充鉴定或者重新鉴定”；《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第五十九条也规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”。上述二规定，除了规定申请重新鉴定的主体外，核心的问题是赋予了犯罪人申请重新鉴定的权利，至于法院是否需要对此权利进行审查，没有明确规定。而从《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第六十条：“人民法院在开庭审理时，对省级人民医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案依据的，可以另行聘请省级人民医院指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定”来看，对于辩方的重新鉴定申请，法院在质证阶段应查明其重新鉴定的理由，只有在其理由充分，足以形成对该鉴定结论的合理怀疑时，才能另行委托鉴定机关重新鉴定。从上述三条法规均采用的是“可以”而非“应当”来看，均为法院对重新鉴定申请的司法审查留下了空间。故对于被告人的“申请重新鉴定的权利”的理解，应当与“申请回避权”一样，均非绝对的权利，而是建立在一定的事实与理由基础上，经由法院审查后，才能实现的权利。
（二）在本案中，辩方对于鉴定结论的异议，其逻辑是：A、被告人包装毒品的外包装袋是一样的，重量是相等的。B、鉴定结论中5包毒品（不含包装袋）分别的重量减去当场称量记录中5包毒品（含包装）分别的重量，得出的包装袋的重量，是不相等的。C、鉴定结论不准确。而法院经审查认为，首先，毒品当场称量记录是公安机关当场用于固定证据的手段，由于现场称量条件有限，毒品的数量以鉴定机构的结论为准，被告人对于该情况是清楚的。其次，既然毒品当场称量记录有可能存在一定误差，用该记录中含包装的毒品数量去减鉴定结论中不含包装的毒品数量，得出的毒品外包装重量，亦有可能存在一定误差。最后，毒品外包装重量存在的细微误差，不足以让合议庭形成对鉴定结论的合理怀疑，故合议庭不对该鉴定结论重新鉴定。
（三）在数额型犯罪中，辩方利用刑诉法赋予的“申请重新鉴定权利”，往往对鉴定结论提出各种质疑，试图减轻被告人的罪责，控辩双方的争论点多围绕于此，导致案件久拖不决。人民法院有必要对鉴定结论的来源、内容进行审查，通过对控辩双方异议及争论点的整体把握，决定是否对鉴定结论交由有资质机关重新鉴定。正因为鉴定结论具有专业性的特点，必须由专业人员、专门机构做出，人民法院对鉴定结论的审查一般只能是外在形式上的审查，只有鉴定结论的形式、来源不合法、或其内容明显存在瑕疵或超出常人理解范围的，才能以此为由，另行委托有权机关重新做出鉴定结论。只有明确法院的审查权，才能应对日益增多的案件数量，最大限度地实现公正与效率价值的双提升。
（闵天挺）