1、 判决书字号
一审判决书：广州铁路运输法院(2009)广铁法民初字第30号判决书
二审判决书：广州铁路运输中级法院(2010)广铁中法民终字第6号判决书

2、 案由：劳动争议

3、 当事人
第一原告（反诉被告）（二审上诉人）: 中铁快运股份有限公司深圳中心营业部（以下简称中铁快运深圳营业部）
第二原告（反诉被告）（二审上诉人）:中铁快运股份有限公司广州分公司（以下简称中铁快运广州分公司）
第三原告（反诉被告）（二审上诉人）: 中铁快运股份有限公司（以下简称中铁快运）
以上法定代表人：魏少华，该公司总经理。
以上当事人共同委托代理人：王德云，中铁快运广州分公司职工。
以上当事人共同委托代理人：周立，北京德恒律师事务所长沙分所律师。
被告（反诉原告）（二审上诉人）：王某，男，汉族，1967年10月30日出生。
委托代理人：杨丽华，广东长昊律师事务所律师。

4、审级:二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州铁路运输法院
合议庭组成人员：审判长：李铁兵，审判员：戴丰年，审判员：张兆智。
二审法院：广州铁路运输中级法院
合议庭组成人员：审判长：游江宏审判员：陈作斌审判员：刘丽。

6、审结时间：
一审审结时间：2009年12月9日
二审审结时间：2010年4月8日

1、一审诉辩主张
三原告（反诉被告）诉称，三原告与被告劳动争议一案，业经深圳市劳动争议仲裁委员会裁决，仲裁案号：深劳仲案【2008】3301号。原告不服仲裁裁决，特依法提起诉讼，理由如下：一、王某的2008年5月份工资，广州分公司已于2008年6月打入其帐户。二、2008年9月1日起，王某无故旷工，广州分公司多次电话联系未果。依照《广州分公司综合考核条例》第32项规定："连续旷工3天以上或年累计旷工6天以上者，给予除名处理。"广州分公司在其旷工20多天后，解除其劳动合同，符合公司规定和法律规定。王某要求支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。 三、根据广州分公司的薪酬分配与考核办法，广州分公司员工的夜班费、节假日及日常加班费等均已核入各营业（网点）部绩效工资基数中，该薪酬分配与考核办法广州分公司与广州分公司工会已达成了协议，被告也未在双方约定的时间提出异议。被告领取绩效工资中已包括了日常加班费，所以不存在拖欠被告加班费之事实。四、被告在广州分公司有借款未还，其8月份工资已予抵扣。五、被告在原告工作期间，暗中到与中铁快运广州分公司从事同类业务的深圳市世纪之星国际货运代理有限公司工作，违反了竞业限制，造成第二原告的损失20000元，依法应当赔偿。综上所述，仲裁裁决认定事实不清，裁决错误。为维护第二原告之合法权益，根据法律规定，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认原告已支付被告2008年5月1日至2008年5月31日工资1479.74元；2、确认原告已支付被告2006年8月至2008年2月休息日加班工资；3、判决原告不予支付被告解除劳动合同的经济补偿金10852.28元；4、确认被告2008年8月1日至2008年8月31日工资已抵扣了在原告处的借款2000元；5、判决被告赔偿因违反竞业限制造成原告的损失20000元。以上合计34332.02元。
被告王某辩称，对于原告提出的5点诉讼请求全部没有合法有效的事实依据和法律依据，请求法庭依法予以驳回。
反诉原告王某反诉称，一、2003年8月11日，反诉原告入职深圳市中铁快运有限公司工作，并为反诉原告办理缴纳了社会保险。2006年8月中铁快运下文将该公司人员、资产划归其下属公司中铁快运深圳分公司经营管理，反诉原告劳动关系一并划入，随后深圳市中铁快运有限公司被注销。2007年1月，第三反诉被告中铁快运进行内部分公司、子公司调整，撤销中铁快运深圳分公司的业务管理职能，资产和人员并入中铁快运广州分公司（即第二反诉被告公司）；反诉原告劳动关系也一并划入中铁快运广州分公司处。2007年8月中铁快运深圳分公司变更成中铁快运深圳营业部（即第一反诉被告）。然而不管三反诉被告内部名称、资产、人员等关系如何变化，反诉原告始终在第三反诉被告下属分公司、子公司工作，工作地点也始终在深圳，反诉被告注销、划归、整合公司时，对反诉原告的劳动关系从未终止或解除，而是由反诉被告分公司和子公司继续顺延使用，连续为反诉原告缴纳社会保险，更未支付过任何经济补偿金，因此现在反诉原告因反诉被告拖欠工资和加班工资，提出解除劳动合同关系，反诉原告的工作年限依法应累积连续计算，即反诉原告在中铁快运的下属分公司、子公司连续工作时间应从2003年8月计算至2008年8月止，即五年零一个月时间。这是有法律规定和证据证明的。因此，在计算赔偿经济补偿金时，应确认反诉原告连续工作年限为5.5年，即反诉原告月均工资4340.91元×5.5年，反诉被告应支付反诉原告解除劳动合同经济补偿金23875元。二、反诉被告在反诉原告2008年5月份工作完成后，却不按时支付劳动报酬，因此，反诉原告提出该月工资为3800元及经济补偿金950元的要求是合理合法的。事实上在劳动仲裁质证时，反诉被告出具的2008年5月份工资表上显示，反诉原告应发工资金额与反诉原告提出的补偿工资基本吻合，因此，应支持反诉原告的请求。三、由于反诉原告申请劳动仲裁时无法确认自己的实际发放工资和加班工资的具体金额，经在仲裁庭与反诉被告出示反诉原告的相关工资表进行质证，才确认反诉原告的加班工资的具体数额，因此，应以最后质证的加班金额为准，即反诉原告2008年2月至2006年8月的加班工资为31549.75元。至于2006年8月前的加班工资，因深圳市中铁快运股份有限公司已注销，无法找到相关的证据，反诉原告同意放弃这部分权利。四、反诉原告2008年8月份实际完成全部工作任务，反诉被告却未按时支付工资，从反诉被告出具的工资表上显示，反诉原告2008年8月份应发工资为2611.52元，反诉原告在申请书上提出的金额虽少点，但应按经质证的金额计算，即2008年8月份工资为2611.52元，而非2400元。另外，需要说明的是，反诉原告于2003年8月11日入职深圳市中铁快运有限公司，该公司是中铁快运控股公司。但2006年8月中铁快运以快运综（2006）262号文件方式，将该公司资产、人员等一并划归中铁快运深圳分公司管理经营，并注销了深圳市中铁快运有限公司；2007年1月中铁快运又以快运人【2007】6号文件方式，将中铁快运深圳分公司资产和人员，一并划归中铁快运广州分公司管理经营；2007年8月中铁快运又将中铁快运深圳分公司变更为中铁快运深圳营业部，但深圳营业部的员工包括反诉原告，均是与中铁快运广州分公司签订劳动合同。中铁快运广州分公司还对自己及管辖的包括中铁快运深圳营业部在内的子公司，就《薪酬分配与考核办法》专门发放快运广分【2008】29号文件，进行经营管理。因此，中铁快运广州分公司是非法人独立核算的公司，有独立承担民事责任能力。同时，中铁快运作为中铁深圳营业部和中铁广州分公司的绝对控股公司，依法应承担连带清偿责任。
综上所述，由于反诉被告拖欠反诉原告工资和加班费，反诉原告依法提出解除劳动合同，合理合法。反诉被告因此依法赔偿反诉原告经济补偿金，拖欠工资和加班费，符合法律规定，请求法院依法判令：1、依法确认反诉原告在反诉被告处连续工作年限累积为5年零一个月时间（从2003年8月至2008年8月止）。2、要求反诉被告依法支付解除劳动合同的经济补偿金为人民币23875元（4340.91×5.5年）。3、要求反诉被告支付2008年5月份拖欠工资3800元及经济补偿金950元（3800×25%）。4、要求反诉被告支付加班工资为31549.75元，及经济补偿金7887.44元（31549.75×25%）。5、要求反诉被告支付2008年8月份拖欠工资2611.52元，庭审时反诉原告变更诉请要求反诉被告支付2008年8月份工资及经济补偿金合计3000元。6、诉讼费用由反诉被告承担。

2、一审事实和证据
一审事实：王某于2003年8月11日入职深圳市中铁快运有限公司，该公司为第三原告的下属公司，后该公司被注销，并入第二原告，从2006年4月1日开始王某在第一原告处工作。三原告认可王某在三原告处连续工作，工作年限为5年零1个月（2003年8月至2008年8月底）。王某每月工资不固定，2006年6月份后工资由第二原告通过银行转账方式支付。原告约每月20日支付王某上月工资。
第二原告与王某签订两份固定期限的劳动合同，合同期限分别为2007年4月1日至2008年3月31日，2008年4月1日至2010年4月30日。两份劳动合同中约定原告安排王某执行标准工时制度即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天。2008年4月1日签订的合同中第三十四条约定："乙方（王某）负有保密义务的，双方可以订立专项协议，约定竞业限制条款。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方（中铁快运广州分公司）支付违约金。给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。"合同还约定了双方权利义务的其他条款。原告下发的《深圳营业部薪酬二次分配办法》自2006年4月1日起施行，该办法载明：营业部薪酬由固定工资和绩效工资构成；固定工资按照公司规定的岗位等级及津补贴发放办法予以进行核定；法定假日加班不分岗位按每天50元计发，法定节日不分岗位按100元计发。绩效工资按照当月总收入进行计提，管理部门人员按照平均绩效进行计提，网点人员按照网点收入进行计提。原告下发的《中铁快运广州分公司广州、深圳中心营业部薪酬分配与考核办法（试行）通知》自2007年3月1日起试行，该办法政策补贴第2点（第4页）载明：员工夜班费、夜餐费已核入计提工资基数中。员工因工作需要并经分公司批准在法定节假日加班的，按每天100元增加清算工资，由分公司另行支付。2007年2月25日，《关于对深圳中心营业部员工休息日加班费问题会议纪要》中载明：新的薪酬分配办法取消了原深圳分公司实行的员工休息日加班按50元每天的标准支付加班费，员工计提工资已包含休息日加班工资，法定节日加班按100元支付。该新的薪酬分配办法从2007年4月1日起开始施行。2008年2月29日，原告下发了《中铁快运广州分公司薪酬分配与考核办法》，规定：分公司采用全额捆挂制度，员工的夜餐费、节假日及日常加班费等均已核入各营业（网点）部计提工资基数中，营业部（网点）要统筹安排，对平时因工作需要加班人员要安排补休，确实无法安排的，按相关规定发放加班工资，分配时应先行将此部分划出，余额再按分配办法分配。上述薪酬制度自2008年3月1日起施行。王某对该办法的施行没有异议。
王某于2008年8月21日向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，深圳市劳动争议仲裁委员会于2008年8月27日就王某的仲裁请求向原告发出了劳动关系协调函。王某于2008年9月1日起离职，再未回原告处上班，亦未与原告办理工作交接手续。原告于2008年11月15日在《深圳晚报》刊登《声明启事》公告，公告内容为："王某，你与单位签订了2008年4月1日至2010年4月30日共计25个月的劳动合同。自2008年9月1日起你一直未回单位上班，已严重违反分公司有关规定。我单位曾多次联系你，请你于本通知见报后3日内回公司办理相关手续，逾期我公司将依法自2008年11月19日起解除与你签订的劳动合同，你与单位不再存续劳动关系。"各方当事人因工资及加班费的问题产生争议。
三原告（反诉被告）对其陈述事实在举证期限内提供了以下证据：
证据1、深圳市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书，旨在证明经过了劳动仲裁。
证据2、劳动合同，旨在证明原、被告2007年建立劳动关系，签订了合法有效的劳动合同。
证据3、支付王某5、6月工资情况说明，旨在证明王某5、6月工资已经支付。
证据4、《深圳营业部薪酬二次分配办法》，旨在证明2006年4月1日至2007年3月，在深圳营业部工作期间，法定假日加班不分岗位按50元/天计发，法定节日不分岗位按100元/天计发加班费。
证据5、《中铁快运广州分公司广州、深圳营业部薪酬分配与考核办法（试行）》，旨在证明员工上班期间按规定支付工资奖金和各项津贴补贴（含加班工资）。
证据6、《关于对深圳营业部员工休息日加班费问题会议纪要》，旨在证明员工工资中已含休息日加班工资。
证据7、《中铁快运广州分公司薪酬分配与考核办法》文件，旨在证明员工上班期间按规定支付工资奖金和各项津贴补贴（含加班工资），挂钩工资已含日常加班工资。
证据8、工资表，旨在证明王某上班期间已经按规定计算工资。
证据9、关于解除王某劳动合同的报告，旨在证明经过公司审批解除王某劳动合同。
证据10、登报声明启事，旨在证明已通过多种方式通知王某回公司办理相关手续。
证据11、王某在中铁快运广州分公司工作期间在其它物流公司任职的证明，旨在证明王某在中铁快运广州分公司工作期间在其它物流公司任职，参与其他公司经营，且该公司与中铁快运公司存在利害关系。               证据12、2008年深圳营业部备用金拨付明细表，旨在证明被告王某领取了2000元的备用金。
证据13、建行支票存银，旨在证明被告王某领取了2000元的备用金。
证据14、被告王某工资条，旨在证明王某2008年6、7、8月的应发工资。
证据15、原告收据，旨在证明原告将被告2008年8月份的工资扣还了2000元的备用金。
反诉原告王某为其辩解及反诉在举证期限内提供了以下证据：
证据1、送达回执，旨在证明符合起诉时效。
证据2、仲裁裁决书，旨在证明经过仲裁前置程序。
证据3、企业（分公司）营业登记申请书，旨在证明深圳中铁快运广州分公司与中铁快运的关系；关于中铁快运重组改制有关问题的批复，旨在证明2002年4月份之后中铁快运重组改制后将实行分公司管理体制。
证据4、企业信用信息资料，旨在证明深圳市中铁快运有限公司股权构成、公司法定代表人等重要人员、办公地点、与中铁快运和深圳营业部的关系。
证据5、深圳市中铁快运有限公司工商信息资料，旨在证明深圳市中铁快运有限公司注销审计财产清算去向及与深圳营业部和中铁快运的关系。
证据6、快运综[2006]262号文件，旨在证明中铁快运下文将深圳市中铁快运有限公司的人、财、物全部划归中铁快运深圳营业部，并注销深圳市中铁快运有限公司，王某就是这样划归到深圳营业部上班。
证据7、深圳营业部工商登记信息资料，（1）旨在证明深圳营业部免费使用深圳市中铁快运有限公司自有房屋办公；（2）旨在证明杨易民身兼两个公司的重要职务；（3）旨在证明中铁快运更名；（4）旨在证明徐海峰身兼两个公司法定代表人；（5）旨在证明2007年8月深圳营业部名称和负责人变更；（6）旨在证明中铁快运颁发任免书（聘任书）。
证据8、中铁快运深圳营业部工商变更信息资料，旨在证明中铁快运深圳分公司曾更名为华南分公司，又变更回来，再变更为深圳营业部，导致王某手中工作证件名称多样。
证据9、快运人[2007]6号文件，旨在证明中铁快运下文将深圳分公司业务、人员、管理职能、资产并入广州分公司，但未在工商登记变更。
证据10、快运广分[2008]29号文件，旨在证明该文于2008年3月1日开始实施。
证据11、工作证件，旨在证明王某一直在中铁快运下属相关单位连续工作。
证据12、招商银行历史交易清单，旨在证明王某2003年8月11日工作，9月开始发工资至2005年底工资发放情况及金额。
证据13、建设银行卡及客户交易查询，旨在证明王某未收到2008年5月份和8月份工资。
证据14、王某部分工资条，旨在证明王某工资条中没有加班工资记录。
证据15、员工参加社保清单，旨在证明王某工作单位从2003年9月至2008年8月一直为其交纳社保费。
证据16、暂住证，旨在证明王某在深圳中铁快运有限公司工作期间单位为其办暂住证。
证据17、《证明》，旨在证明王某居住在深圳其兄王玉胜家，单位完全可以找到王某。
证据18、代理经营合同及承诺，旨在证明广州分公司与深圳世纪之星国际货运代理有限公司的经营关系，王某不存在造成任何损失。
证据19、中铁快运深圳分公司考勤登记表，旨在证明罗树仁记录王某2006年9月份工作29天，仅休息1天；罗惠能工作26天，只休息4天。
对上述证据审查后，一审法院认为：双方当事人对原告提交的证据1、2、5、6、7、12、13，对被告提交的证据1-13、15、18没有异议，予以确认。对被告提交的证据16、17，由于原告提出异议，且与本案处理无关，不予确认。对被告提交的证据14，由于原告提出异议，且是部分工资条，与原告提交的工资表对应不上，不予确认。对被告提交的证据19，由于原告提出异议，且是传真件，不予确认。对原告提交的证据3系原告单方制作，被告提出异议，且与其他证据存在矛盾之处，不予确认。对原告提交的证据8，虽被告不确认其真实性，但该证据显示的王某工资条实发金额与王某提交的有关其工资发放情况的银行转账记录中各月份的实收工资金额一致，予以确认。对原告提交的证据11，由于被告提出异议，且是复印件，不予确认。对原告提交的证据4、9、10、14、15，能与原被告提交的其他证据相互印证，予以确认。

3、一审判案理由
一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，双方当事人争议的焦点主要有以下五个：一、关于王某5月份工资的问题。二、关于王某8月份工资的问题。三、关于加班工资的问题。四、关于解除劳动合同的问题。五、关于竞业限制赔偿的问题。
关于王某5月份工资的问题，因举证不能，对原告有关已支付王某2008年5月份工资的抗辩理由，法院依法不予支持。王某要求原告支付2008年5月份工资及经济补偿金的请求，于法有据，法院依法予以支持。
关于王某8月份工资的问题。原告依据民法自救原则将2000元备用金抵扣了王某8月份的工资，原告的行为不能认定为拖欠王某8月份工资。对于原告抗辩的理由，本院认为合情合理，于法有据，予以采纳。
关于加班工资的问题。法院认为，根据证据可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。因此，对原告已支付王某加班工资的理由，合法有据，本院予以采纳。对于王某要求支付加班工资的诉请，依据不足，本院不予支持。
关于解除劳动合同的问题法院认为王某以用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬为由向劳动仲裁委申请仲裁，符合《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除劳动合同的法定条件。本院确认王某离职之日即2008年9月1日起，原、被告双方解除劳动合同。原告于2008年11月15日在《深圳晚报》刊登《声明启事》公告中，以王某严重违反原告有关规定为由向被告发出解除劳动合同的通知，由于该通知书发出的时间是在法定部门对双方的争议处理期间，且事实上王某已向深圳市劳动争议仲裁委申请仲裁请求原告支付解除劳动合同的经济补偿金，故该《声明启事》公告没有产生实际意义，本院不予支持。依照《中国人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿年限自劳动合同法施行之日（2008年1月1日）起计算，劳动合同法施行前按照当时有关规定。因此，原告应支付王某的经济补偿金为3608.4元（3608.4元/年×1年）。
关于竞业限制赔偿的问题。因原告未提交有关损失的证据，也未能提交与王某签订的约定竞业限制条款的专项协议，且原告亦未在劳动仲裁时提出，不符合仲裁前置原则，本院不予处理。

4、一审定案结论。
判决如下：一、第二原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司广州分公司支付被告（反诉原告）王某2008年5月1日至2008年5月31日工资人民币2200元及经济补偿金人民币550元，第三原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司负补充清偿责任。 二、第二原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司广州分公司支付被告（反诉原告）王某解除劳动合同的经济补偿金人民币3608.4元，第三原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司负补充清偿责任。 三、驳回被告（反诉原告）王某的其他诉讼请求。 四、驳回第一原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司深圳中心营业部、第二原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司广州分公司、第三原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由第一原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司深圳中心营业部、第二原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司广州分公司、第三原告（反诉被告）中铁快运股份有限公司负担；本案反诉案件受理费10元，由被告（反诉原告）王某负担。