（一）首部

1.判决书字号：（2014）黄浦刑初字第885 号

2.案由：猥亵儿童

4．审级：二审。

5．审判机关：上海市黄浦区人民法院。
上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：闵灏；代理审判员：刘艳燕；人民陪审员：周慧玲。
二审合议庭组成人员：审判长：郭寅；代理审判员：王峥；代理审判员：韩杰。

6．一审审结时间：2015年1月5日。
二审审结时间：2015年3月16日。

（二）控辩主张

1.公诉机关指控
被告人吴某与被害人于某（案发时3周岁9个月）系邻居。2013年10月26日，被告人吴某的外孙女卞某将于某带至其X街X号的家中玩耍。当日中午，吴某从邻居家帮厨回家后，趁外孙女卞某拿书之际，吴某坐在房内床边上，从背后搂住于某，用手在被害人于某裤子外抠摸其生殖器，于某当即哭着回到自己家中。2013年10月28日上午，经复旦大学附属妇产科医院检查，被害人于某外阴充血，拟诊外阴炎。同年10月29日上午，被害人于某在其居住地弄堂，当着围观群众以及接警民警，两次指认系被告人吴某对其实施猥亵。公安机关经侦查，于2014年5月18日将被告人吴某抓获归案，吴某到案后拒不供认猥亵事实。

2．被告人辩称
被告人吴某对公诉机关的指控予以否认，辩称其没有实施猥亵儿童的行为。被告人吴某的辩护人提出被害人母亲报案的案发时间前后有差异，缺乏法医学鉴定等，并据此认为起诉指控被告人吴某犯猥亵儿童罪的事实不清、证据不足，请求法院宣告被告人吴某无罪。

（三）事实和证据
经审理查明，2013年10月26日，被告人吴某在其居住地本市X街X号，趁邻居被害人于某在其家中玩耍之机，隔着裤子用手抠摸被害人生殖器。2013年10月28日上午，经复旦大学附属妇产科医院检查，被害人于某外阴充血，拟诊外阴炎，当日晚，被害人母亲徐某在其居住地门口叫骂。同年10月29日上午，被害人于某在其居住地弄堂，当着围观群众以及接警民警，两次指认系被告人吴某对其实施猥亵。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人于某的陈述证实，2013年10月26日，其跟随邻居家的小女孩卞某（系被告人外孙女）至被告人家中玩耍时被被告人抠摸阴部后感到疼痛，几天后父母带其去医院看病，及其在居住的弄堂当众指认被告人。相关辨认笔录证实，被害人于某在一组10张不同男性正面免冠照片中辨认出2号照片上的男子就是猥亵自己的人。2号照片上的人即被告人吴某。
2、证人徐某系被害人于某的母亲，其证言证实2013年10月26日，其女儿于某到被告人家与被告人的外孙女卞某玩耍，后其哭着回来。晚上其为女儿清洗时女儿说下身痛，其因为粗心没有在意。27日晚女儿再次说下身痛并说是爷爷抠的。次日一早其和丈夫带女儿去复旦大学附属妇产科医院就诊，经医生诊断外阴充血、外阴炎。当晚回家后，其气不过就在门口骂人。29日上午，其与吴某就此事发生争吵，女儿在居住地的弄堂两次当众指认猥亵她的人是吴某。
3、证人李某的证言证实，2013年10月26日早上，被告人吴某到其家里帮厨，约12时15分许，吴单独回家了。10月29日上午，山东人的老婆（即被害人的母亲徐某）在门口骂人，还叫其女儿指认，其女儿当时指认了吴某。后有人报警，警察来后将双方都带走了。其没听说过"山东"一家和吴某平时争吵过，平时吴的外孙女和被害人于某关系较好，经常一起玩的。
4、证人窦某的证言证实，某天其从X街X号的房子出来，徐某和其女儿站在80号自己家门口，徐某让其女儿指认弄她的人，其看到小女孩往吴某家方向指了一下。案发之前，其没看到和听说他们两家有争吵和矛盾。
5、证人任某的证言证实，2013年10月29日上午9时许，其看到徐某在X街X号门口一直在骂有人弄她女儿，后吴某冲了出来和她对骂。其和另一个女人将小女孩（即被害人于某）拉到一边，其问小女孩是哪个爷爷弄她的，是不是其自己，小女孩说不是，其再问是谁弄的，小女孩指了指吴某。后警察来了，将吴某、徐某和小女孩带到了派出所。在发生这件事之前，其没有发现双方之间有争吵矛盾等情况。
6、证人张某的证言证实，2013年10月29日上午9时许，其经过X街X号附近，看到吴某的老婆和山东人的老婆在对骂，吴某也冲了出来，很凶的样子，大家说打110报警，因为其正好带着手机，徐某就拿其手机报了警。两三分钟后，警察到了，问山东人的女儿是谁弄她，警察指着旁边两个老头问是不是他们，小女孩说不是，后小女孩指着吴某说就是他。之后警察就把吴某、徐某及小女孩一起带到了派出所。在这件事之前，其没有看到、听说他们两家有矛盾、争吵等情况。
7、证人杜某的证言证实，其系黄浦公安分局小东门派出所民警。2013年10月29日上午，其和同事王某在巡逻时接指令赶赴本市X街X号处警。当时有很多围观群众，报警的中年女子称她女儿下身被一老头摸过并引发了炎症。其当时叫被害幼女过去指着旁边的两个陌生老人问是否是他们摸她，小女孩回答说不是。后来另一个老头（即被告人吴某）冲过来和报警人争吵，小女孩指着这个老头说就是他。后他们就将双方都带到派出所了。其问小女孩时，没有发现小女孩有受人指使或暗示指认嫌犯的情况。证人王某与证人杜某的证言基本一致。
8、被害人的就诊记录证实，被害人于2013年10月28日早至复旦大学附属妇产科医院就诊，自诉当月26日中午被猥亵，经检查，于某外阴充血，拟诊外阴炎。
9、公安机关调取证据清单、现场照片、相关说明证实，案发现场的具体情况，以及被害人案发时所穿的裤子外观。
10、被告人身份信息、相关法律文书及被害人的年龄证明证实，被害人案发时年龄为3周岁9个月及被告人的身份情况。

（四）判案理由
上海市黄浦区人民法院经审理认为：首先，被害人于某虽系幼女，但其所陈述系自身经历之事且经过并不复杂，可以用简单的语言与动作予以描述。医院就诊记录证实，其在就诊时已向医生陈述系被猥亵而致下身疼痛；证人李某、任某、张某等人的证言亦证实，在2013年10月29日指认现场，当围观人员任某询问于某"是不是我弄的"，"谁弄的"时，其明确指认吴某，随后于某在警察到场后询问时再次明确指认吴某，当日现场围观人员众多，亦有与吴年龄特征相仿的老年男子，而于某在回答问题时坚持否认他人独指吴某，表明其完全理解对方问题内容且表达始终一致，上述被害人对案件事实的陈述及指认并未超出其智力发育程度，被害人的陈述真实可信，不能仅因其年幼就否认其陈述的法律效力；此外，证人徐某、李某、任某等多人的证言及被告人吴某的供述均证实被告人与被害人两家素有来往并无争吵或矛盾，而提起附带民事诉讼是法律赋予被害人的合法权利，故辩护人关于被害人父母蓄意诬陷被告人的推测缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，本案的案发及报案经过真实自然。本案案发至报警虽历时四天，但是被害人的伤处较为隐蔽，被害幼女缺乏主动陈述意识，从家长发现异常及时就诊，到就诊后当晚被害人母亲因气不过叫骂，再到次日双方发生争吵，被害人两次当众指认及报警经过均较为自然，符合正常的事件发展逻辑。
关于作案时间问题。被告人及辩护人均提出被害人母亲对案发时间陈述前后存在矛盾。经查，公安机关的工作情况曾记录徐某报警时称其女儿于2013年10月26日上午遭到猥亵，后徐某对案发时间的表述变更为中午，起诉最终认定本案案发时间为2013年10月26日中午。本院认为，"上午"和"中午"本身并非有明确定义和界限的时间概念，且被害人就诊记录亦证实被害人报警前一天就诊时已向医生自诉系"前日中午"被猥亵，故上述表述差异不足以排除被告人吴某的作案嫌疑，而证人李某的证言及被告人吴某的供述均证实，案发当日12时左右吴某已从外帮厨回家，具有作案时间，反观证人卞某的证言，与查明的事实明显不符，本院不予采纳。
综上，本案中被害人的陈述与多名证人证言、医院就诊记录及相关工作情况说明、被害人身份信息等证据能相互印证，已形成证据锁链，证实了被告人吴某对幼女于某实施猥亵行为的事实，故对被告人吴某的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
上海市黄浦区人民法院认定，被告人吴某猥亵儿童，其行为已触犯刑律，构成猥亵儿童罪，并依法应从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。为维护社会秩序，保护幼女的身心健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人吴某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑八个月。

二审控辩主张

1、原审认定的事实与判决：上海市黄浦区人民法院经审理查明，2013年10月26日，被告人吴某在其居住地本市X街X号，趁邻居被害人于某在其家中玩耍之机，隔着裤子用手抠摸被害人生殖器。2013年10月28日上午，经复旦大学附属妇产科医院检查，被害人于某外阴充血，拟诊外阴炎，当日晚，被害人母亲徐某在其居住地门口叫骂。同年10月29日上午，被害人于某在其居住地弄堂，当着围观群众以及接警民警，两次指认系被告人吴某对其实施猥亵。上海市黄浦区人民法院认为，被告人吴某猥亵儿童，其行为已触犯刑律，构成猥亵儿童罪，并依法应从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，对被告人吴某犯猥亵儿童罪判处有期徒刑八个月。

2、上诉人主张：上诉人吴某上诉提出，其没有猥亵于某。辩护人提出，原判认定事实不清、证据不足，吴某无罪。

3、公诉机关主张：上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人吴某犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。建议驳回吴某的上诉，维持原判。

5、定案结论
上海市第二中级人民法院认为，上诉人吴某猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应从重处罚。经查，被害人于某的陈述与多名证人证言、医院就诊记录等证据相互印证，证实吴某对于某实施猥亵行为的事实，上诉人否认其猥亵于某，本院不予采信。原审法院根据吴某犯罪的事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，所作出的判决并无不当，且审判程序合法。上诉人吴某的上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

二、解说
本案的关键问题在于，在性侵未成年人的"零口供"案件中，如何把握证据标准。
性侵案件有其不可忽视的特殊性，无论是奸淫幼女类案件亦或猥亵儿童类案件，由于犯罪过程较为隐蔽，证据形式较为单一，决定了上述案件不能对直接证据的采集提出过高要求。在被告人拒不供认的情况下，应重点审查被害人陈述，并以被害人陈述为核心构建证据链条，考察案发经过是否及时、自然，被害人陈述是否真实、合理，与其他证据是否能相互印证，被告人辩解是否合理，最终达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准。具体到本案：
首先，考察案发及报警经过是否及时、自然。本案案发至报警虽历时四天，并非第一时间报警，但是被害人的伤处较为隐蔽，被害幼女年纪较小，缺乏主动陈述意识，家长很难第一时间发现侵害事实亦属正常；自家长发现异常后及时带被害人就诊，再因诊断结果严重系外阴炎，被害人母亲回来后气不过遂当街叫骂，至次日双方冲突进一步升级，被害人当众指认被告人，随后由围观人员张某提议被害人母亲报警，整个案发及报警过程较为自然，符合正常的事件发展逻辑。
其次，考察被害人陈述的真实性。被害人陈述在整个证据锁链中应当作为核心来分析，尤其是本案被害人于某仅为不满4周岁的幼女，对其陈述的效力考察要非常慎重。具体而言，被害人于某虽系幼女，但其所陈述系自身经历的特殊事件且经过并不复杂，可以用简单的语言与动作予以描述；此外，于某在医院就诊时已向医生陈述系被猥亵而致下身疼痛； 次日双方发生争吵后，当围观人员任某询问于某"是不是我弄的"，"谁弄的"时，其明确指向被告人吴某，当日现场围观人员众多，亦有与吴年龄特征相仿的老年男子，随后民警到场后也随机指向其他两名老年男子询问于某"是不是他"，而于某在回答问题时坚持否认他人独指本案被告人，上述引发被害人两次指认的人员及询问方式均为临时起意，并非事先能够安排，而被害人的指认及回答不仅始终一致且具有排他性，表明其完全理解对方问题并予以回答，其陈述及指认并未超出该年龄段幼女的智力发育程度，应评价为真实可信，不能仅因其年幼就否认其陈述的法律效力。
再次，考察被告人辩解的合理性。（1）本案中，针对被害人的指控，被告人吴某辩称案发当日于某并未到过自己家，他也没有对于某实施过猥亵行为。唯一可以支持被告人辩解的证据是证人卞某（被告人的外孙女，11周岁，与被告人同住）的证言，而卞某也正是本案的关键证人，仔细分析卞某的证言，其只能提出当日于某从未来过自己家，但关于自己及被告人当日在家的作息及活动安排与被告人供述、其他证人证言均不一致，结合其与被告人的亲属关系，其证言可信性较差，应不予采纳。（2）对于被害人母亲徐某对案发时间陈述前后是否存在矛盾的问题。的确，徐某报警时称其女儿于2013年10月26日"上午"遭到猥亵，后徐多次证言均对案发时间的表述变更为"中午"，起诉也最终认定本案案发时间为2013年10月26日中午。我们认为，"上午"和"中午"本身并非有明确定义和界限的时间概念，且被害人就诊记录记载被害人报警前一天就诊时已向医生自诉系前日"中午"被猥亵，此外于某至被告人家玩耍到哭着回家也是个具有延续性的过程，报警人将该时间段笼统称为上午也合乎常理，上述表述差异不足以排除被告人吴某的作案嫌疑。（3）多名证人证言及被告人的供述均证实，被告人与被害人两家素有来往并无争吵或矛盾，不存在被害人一家蓄意诬陷被告人的动机，且报警当日也是根据双方冲突的推进，由他人提议并借用他人电话报警，被告人及辩护人关于被害人父母蓄意诬陷被告人的推测缺乏事实依据，不予采纳。
最后，综合考虑其他因素，有利于法官加强内心确信。（1）被告人吴某的劣迹记录，虽然不作为本案定罪的证据，至少表明被告人在性行为方面多年来并不检点，值得注意的是被告人在1963年曾因扒窃、流氓被劳动教养，其中对妇女实施侮辱猥亵行为七次，行为方式与本案行为方式极为相似。（2）在本案的审查起诉过程中，公诉机关对被告人吴某做过测谎检验，结果表明被告人对本案的几个关键辩解都有说谎的嫌疑，根据法律规定测谎结果仅作参考不能作为定罪证据使用，但纵观整个测谎检验，没有出现任何印证被告人辩解的结果值，也进一步加强了法官的内心确信。（3）本案审理过程中，承办法官还约见了本案被害人于某，近距离了解被害人的智力发育水平、表达能力、表达习惯，并走访了案发地的居委会，侧面了解被告人及被害人双方的家庭情况，与在案的其他证据均能印证一致。
综上，本案以被害人陈述为核心，配合多名证人证言，医院就诊记录，工作情况说明等书证，已经形成证据锁链，达到了证据确实充分，排除合理怀疑的证明标准，可以定案。
（刘艳燕）