（一）首部

1、判决书字号：四川省合江县人民法院（2012）合江刑初字第115号判决书

2、案由：猥亵儿童罪

3、诉讼双方
公诉机关四川省合江县人民检察院。
被告人杜某(绰号：杜某2，曾用名：杜某3)，男，1977年7月22日出生，汉族，初中文化，粮农，现住合江县。因涉嫌强奸罪，2011年11月21日被合江县公安局决定监视居住。
辩护人熊某某，男，1963年11月24日出生，住合江县。与被告人系表叔侄关系。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：四川省合江县人民法院
合议庭组成人员：审判长张吟秋；审判员张彩云；代理审判审员罗太平

（二）控辩主张

1、公诉机关指控：
1994年5月15日上午，被告人杜某在合江县南滩乡大久村七社王某某4家的猪圈房内采取搂抱、摸全身的方式，对幼女王某某1（5岁）进行猥亵时，被周某某1发现。被告人杜某于2011年11月21日自动到合江县公安局刑警大队投案，如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人杜某猥亵幼女的行为，依据从旧兼从轻原则，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。被告人杜某在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。据此提起公诉，请求依法判处。

2、辩方意见
被告人辩称，小学时听母亲说自己出生于1979年，案发当时被告人系因受到刑讯逼供而作了奸淫王某某1的供述，其2011年投案时所作的猥亵王某某1的供述是真实的，并希望法院鉴于其当时年幼无知而对其从宽处罚。辩护人还提出鉴于被告人系自首，应对其减轻处罚并免于刑事处罚或适用缓刑的意见

（三）事实和证据
四川省合江县人民法院经公开审理查明：
1994年5月15日上午，被告人杜某为满足个人的性欲，在本社王某某1（女，5岁）家里，将王某某1骗到猪圈屋内，让王某某1睡在地上，并让其把裤子脱到脚杆弯处，然后被告人将自己的生殖器拿出来抵在王某某1的生殖器上且伏在王某某1的身上进行性行为。后被王某某1的祖母发现后予以制止。
另查明，2011年11月21日，被告人杜某主动到合江县公安局刑警大队投案，但未如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据采信：
1、合江县公安局情况说明，证明1994年5月26日，办案人员李某某1、周某某2、赵某某、秦某某等人在办理杜某奸淫幼女一案中，无任何人对杜某采取刑讯逼供的情况。
2、合江县公安局接受刑事案件登记表、提请批准逮捕书、逮捕决定书、监视居住决定书、到案情况说明、被告人的户籍证明，证人王某某2、高某某、王某某3、张某、蒲某某、雷某某等人的证言、独生子女申报表（已婚育龄妇女登记卡）摘抄笔录、粮食分配明细表及情况说明、被害人王某某1的常住人口登记表，证明案件的来源、对被采取强制措施的情况以及被告人、被害人的身份情况与起诉书所载明的系一致的。
3、被告人杜某在1994年5月26日的两次供述:杜某因听人说性交安逸，于是就想到要与平时关系好的王某某1进行性交。1994年5月15日上午，杜某趁王某某1一个人在家时，以给王某某1买衣服为诱饵，将王某某1骗到猪圈屋内，让王某某1躺在地上并将裤子脱到脚杆弯处，杜某没有脱裤子，而是把生殖器拿出来放到（抵在）王某某1的生殖器上并伏在王某某1的肚皮上，上下蠕动身体。后被王某某1的祖母发现予以制止，杜某遂离去。
4、受害人王某某1在1994年5月25日、8月25日的两次陈述：证实在王某某1家的猪圈屋内，杜某让其睡在地上，把王某某1的裤子脱到脚颈处，杜某自己没有脱裤子，但他伏在王某某1的身上并把他的生殖器拿出来戳在王某某1的生殖器上蠕动。后被王某某1的奶奶发现予以制止，杜某遂离去。
5、证人周某某1（系被害人王某某1的奶奶）两次的证言：证实案发当天，在王某某1家的猪圈屋内，周某某1亲眼看见杜某伏在王某某1的身上"照"（即做那种事情，意思是在发生性关系），王某某1的裤子脱到脚杆弯的。在周某某1制止后，杜某离开。
6、证人冯某某（系被害人王某某1的母亲）的报案笔录及证言：证实其听周某某1讲，杜某在她家的猪圈屋内与王某某1发生性行为的情况，并因此找过杜某的母亲和村长谈过此事。冯某某还证实，受害人王某某1现已经嫁到外地，她本人不愿意因此事而影响其现在的生活。
7、证人王某某4（系被害人王某某1的父亲）的证言：证实案发后第二天，王某某4听其母亲周某某1讲王某某1被杜某强奸的事，并找过杜某的母亲和村长谈过此事。之后还让杜某写过保证书。
8、证人王某某5（被告人杜某的母亲）的证言：证实案发后杜某给她讲过，杜某与王某某1"迁翻"（玩），实际上没干得成。
9、被告人杜某书写的保证书：证明其与王某某1发生了不好的事情，并保证以后不再发生。
10、现场勘查笔录：证明案发现场情况。
11、被告人杜某在2011年投案后的两次供述和辩解：1994年5月15日上午，杜某看到王某某1一个人在她家的猪圈屋过道上耍石子，就过去陪王某某1玩。在王某某1同意后，杜某就把王某某1抱起坐在大腿上隔着裤子把王某某1的全身都摸过了，然后有抱在一起在地上滚，且隔着裤子摸到王某某1的生殖器了的。后被王某某1的奶奶发现后制止了，杜某遂离去。
12、杜某某（系被告人杜某的父亲）的 "声明"：因其与王某某1的家人有矛盾，王某某1的父亲王某某4就指使王某某1拉杜某的背篼玩耍，杜某当时不知是圈套，便与王某某1玩耍拉扯嬉戏。事后，王某某4便申诉说杜某调戏、侮辱王某某1。
上列证据，经庭审举证、质证，其中第1至10项证据，其来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，足以证明被告人杜某强奸王某某1的犯罪事实，本院予以确认。第11项证据，系被告人杜某2011年投案后所作的供述，完全否定了案发当时自己所做的供述，且没有其他证据予以印证，故本院不予采信。对于第12项证据，经当庭质证，被告人杜某明确表示该说法是不客观的，结合受害人系仅有5岁的幼女进行分析，对该证据亦不予采信。

（四）判决理由
四川省合江县人民法院经审理认为：被告人杜某为满足个人性欲，奸淫不满十四周岁幼女的行为，已构成奸淫幼女罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名不当，本院依法予以变更。关于公诉机关指控以及被告人杜某及其辩护人辩称的对受害人王某某1仅有猥亵行为，而非强奸的问题，从现有证据上看，仅有被告人投案后的供述和辩解，没有其他证据予以印证，故本院不予确认。本案中，被害人王某某1年仅五岁，其身体和心里尚未发育成熟，被告人的行为给被害人的心理造成了巨大创伤，给家庭和社会带来了极坏的影响,本应从重处罚，但鉴其在作案时系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，依法予以减轻处罚。对公诉人、被告人及其辩护人就此提出的减轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人及其辩护人提出在案发当时受到刑讯逼供才作出了强奸受害人的供述，但没有相关的证据予以证实，且不能提供相应线索，故本院不予采信。被告人杜某虽系主动投案，但其改变了在案发时供述的事实，因此不符合自首的相关法律规定，不应认定为自首。关于辩护人提出被告人系犯罪未遂的意见，依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第六条之规定，奸淫幼女的，只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂，因此，对辩护人就被告人犯罪未遂之辩护意见不予采纳。本院根据被告人杜某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度和认罪悔罪表现认为，不宜对其适用缓刑。故对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人杜某奸淫幼女的行为发生在1997年《中华人民共和国刑法》颁布之前，但1997年《中华人民共和国刑法》中强奸罪的法定刑与1979年《中华人民共和国刑法》相同，根据1997年《中华人民共和国刑法》第十二条，刑法在溯及力问题上采用从旧兼从轻的原则之规定，对被告人杜某应当依照1979年《中华人民共和国刑法》定罪量刑。

（五）定案结论
四川省合江县人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十九条、第十四条之规定，判决如下：
被告人杜某犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑二年六个月。
宣判后，控方没有抗诉。被告人杜某在上诉期内以其仅实施了猥亵行为为主要理由提起上诉。四川省泸州市中级人民法院于2012年9月19日作出"驳回上诉，维持原判"的终审裁定。

（六）解说
本案涉及的关键问题是，对公诉机关指控的犯罪事实与法院根据证据查明的事实在性质上不一致时，法院能否变更指控的犯罪事实的性质并变更罪名作出判决？
对于公诉机关指控罪名不当，人民法院依法作出变更的，尽管在理论上存在争议，但依据1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条"（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决"和现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条"（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决"之规定，在司法实践中已经被控辩双方所接受。
而本案被告人及其辩护人提出上诉的主要理由是，公诉机关指控其猥亵儿童，构成猥亵儿童罪，一审法院认定的却是奸淫幼女，并以强奸罪定罪处罚。这涉及的是在理论和司法实践中都存在争议的一个问题，即人民法院能否根据查明的事实，变更公诉机关指控的犯罪事实和罪名定罪处罚？从司法实务出发，答案是肯定的。
从理论上看，法院能否改变检察院的指控，牵涉到诉审同一的标准问题。诉审同一是指法院裁判的人和事的范围与公诉机关指控的人和事的范围保持同一，则判断审判客体与起诉客体是否同一也包括人和事两个方面。 人的同一性要求，审判的被告人应当与起诉的被告人相一致。 在本案中不存在人的统一性问题。而事的同一性问题，我们应采用自然性事实同一说，即审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论最后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围。 只要起诉的事实和判决的事实在"被告人于某年某月某日某时在某地实施犯罪行为"这一点上相同,无论起诉的罪名和判决的罪名是否相同，均是起诉事实和审判事实之间具有同一性。本案中，公诉机关指控的猥亵儿童的犯罪事实与一审法院查明的奸淫幼女的犯罪事实所依据的证据材料是一致的，不同的是对同一个犯罪事实在性质的认识存在不同。从本案二审中检察院提出的"原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判"的意见看，公诉机关对本案一审判决是认可的。
从我国刑事诉讼法及司法解释的规定分析，需要在司法实践中对法条的规定作出正确的理解，以便在实务中正确适用法律。在1996年、2012年的刑事诉讼法及其司法解释中就法院通过庭审如何作出判决作了一致的、明确的规定。有人认为，司法解释是对如何适用相应法条所作的明确规定和要求，从而指出，根据98年刑诉法司法解释第167条（二）项和2012年刑诉法司法解释第195条（二）项的规定，法院只能对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，才能变更指控罪名作出判决。而认为，对于公诉机关指控犯罪事实不当而根据查明事实进行变更判决的，没有法律依据。事实上，这种理解违背了司法解释的初衷，更违背了法律的精神。结合1996年刑事诉讼法第162条及其1998年司法解释第176条（一）至（五）、2012年刑事诉讼法第195条及其2012年司法解释第241条（一）至（五）分析，司法解释的确是在针对起诉指控事实清楚的情况如何根据证据作出相应的判决进行了强调，但也在（三）至（五）项的规定中并没有强调 "起诉书指控的事实"，而强调的是如何依据"案件事实"与"证据"作出判决，这事实上与刑事诉讼法本身的规定是一致的，1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（一）和2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）均明确规定"案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决"。据此，本案经法院审理查明的被告人杜某奸淫幼女的案件事实清楚，证据确实充分的情况下，变更公诉机关指控的事实和罪名作出相应的判决是符合法律规定的。
对于在诉讼过程中，如何保证检察机关的控诉权和被告人的辩护权问题，应根据诉讼的具体进程履行相应的通知和告知义务，在此不作进一步的分析。
综上分析，对公诉机关指控的犯罪事实与法院根据证据查明的事实不一致时，法院可以变更指控的犯罪事实的性质并变更。
（黄道勋　罗太平）