（一）首部
1、裁判书字号
广州市海珠区人民法院（2013）穗海法刑初字第694号刑事判决书，广州市中级人民法院（2013）穗中法少刑终字第42号刑事裁定书
3.当事人
公诉机关：广州市海珠区人民检察院，代理检察员朱俊祺。
被告人（上诉人）：邱某。
辩护人：林凯，广东富临国泰律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市海珠区人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦晓明；人民陪审员：曾燕玲、梁敏慈
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈海仪；代理审判员：苗玉红、任慧
6、审结时间
一审结案时间：2013年8月8日
二审结案时间：2013年10月18日
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控，被告人邱某与被害人王某（女，1999年5月29日出生）于2013年1月22日通过互联网认识后多次相约外出。期间，被告人邱某将王某带到本市海珠区新港中路地铁站的楼梯间处，对其进行了抚摸胸部、接吻等行为。同月28日，被告人邱某在明知被害人王某未满14周岁的情况下，为了达到与其发生性关系的目的，以在互联网上散播其裸照为由对其进行威胁，后因王某报警而未能得手。同月29日，被告人邱某在本市天河区被民警归案。公诉机关认为，被告人邱某无视国家法律，猥亵儿童、以胁迫手段意欲与幼女发生性关系，应当以猥亵儿童罪、强奸罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。被告人邱某意欲奸淫幼女，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邱某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人邱某辩称其不知道被害人未满14周岁，2013年1月22日是被害人约其外出，当天在新港中路地铁站附近好又多超市的走火通道其只是碰到了她胸部旁边，在派出所做笔录的时候公安人员将其陈述的"碰"字打成了"摸"字，2013年1月28日其和被害人QQ聊天时只是开玩笑，并非以在互联网上散播裸照为由对她进行威胁，其行为不构成强奸罪。被告人邱某的辩护人林凯提出以下辩护意见：1、对于公诉机关指控被告人邱某构成猥亵儿童罪的定性不持异议，但鉴于被告人邱某没有前科劣迹，主观恶性小，能够如实交代事实，没有造成恶劣影响，而被害人对于本案的发生也应承担部分责任，请求对被告人邱某从轻处罚或者免于刑事处罚；2、被告人邱某根本不知道被害人未满14周岁，2013年1月28日聊天中称发送裸照只是开玩笑，最后也只是商定见面抚摸身体并非发生性关系，故被告人邱某不具备强奸罪的主、客观要件，公诉机关指控被告人邱某犯强奸（未遂）罪不能成立。
2、一审事实和证据
广州市海珠区人民法院经不公开审理查明：被告人邱某与被害人王某（女，1999年5月29日出生）于2013年1月22日通过互联网认识后多次相约外出。期间，被告人邱某在本市海珠区新港中路好又多超市某处楼梯间对王某带实施了抚摸胸部等行为。同月28日，被告人邱某通过QQ与被害人王某聊天时，以在互联网上散播王某裸照进行威胁制造犯罪的条件，使被害人王某被迫同意被告人邱某的猥亵要求。后王某报警，同月29日，被告人邱某在本市天河区被民警归案。
上述事实有下列证据证明：
1、广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的受案登记表、受案回执、广州市公安局海珠区分局出具的立案决定书、破案报告、到案经过，证实公安机关依法立案并侦破的过程。
2、广州市公安局海珠区分局出具的检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全及移交清单、被害人王某的裸体电子照片以及被告人邱某签认的电脑主机1台，证实：公安人员依法对被告人邱某的住处进行检查，发现其房间的电脑上有与被害人王某聊天记录及裸照，故对涉案的被告人邱某的电脑主机予以扣押移交处理。
3、经被告人邱某、被害人王某签认的QQ聊天记录照片及内容，证实：被告人邱某、被害人王某2013年1月22日在网上认识并多次在QQ上聊天内容的记录。
4、手机号码1382601XXXX的通话记录清单，证实：被告人邱某的手机与被害人王某的手机在案发时间段有多次通话及短信记录。
5、被害人王某的基本信息、出生医学证明，证实：被害人王某1999年5月29日出生，案发时为不满十四周岁的女童。
6、被告人邱某的个人信息材料及前科查询材料，证实被告人邱某的身份情况。
7、被害人王某的陈述，证实：2013 年 1 月 22 日，其通过 QQ 认识了一个叫邱某的网友，他网名叫"天使"，他跟其聊了一会后，就叫其出来见面，下午 17 时许，其二人相约在赤岗地铁站见面，互相介绍后，其说明年龄只有 13 岁，其也知道他的年龄有 21 岁。其二人就去看电影，他跟其说以前跟女朋友做爱的事情，聊天后就各自离开了，第一次见面其二人什么都没有做。1月23 日15 时许其二人又在中粤大厦见面，后到新港中路逛街，逛街的时候，他的手搂着其的腰和肩膀，除外没有做其他的事情。1月24 日、 25 日、 26 日其二人都有见面，邱某第一次摸其是在地铁列车上，他用手隔着衣服抓了其胸部两下，又用手摸其的阴部几秒，当时非常拥挤，其没有介意也没有其他想法。邱某第二次摸其是在新港中路好又超市的后面有一个阶梯的地方，邱某用手隔着衣服抓其的胸部，又摸其的下阴，其当时不想被他摸有推开他，这次时间比第一次长，其比较生气并说要回家，还说不让其回家就将他摸其的事告诉家里人，他就送其到地铁站。后来，邱某还提出让其发一些其的裸照给他，其也按他提出的要求发给他了，所有的照片都是其自愿通过 QQ 发给他的。
在 1 月 28 日之前，其跟邱某发生的行为，其个人都觉得很正常，这是男女谈恋爱会发生的事情，但是 1 月 28 日22时左右，他在 QQ 提出要其当晚到他家与发生性关系，其不答应，他就威胁说要将其的裸照发上互联网。听了这些话语后，其就与对方一直在谈条件，最后双方谈成的条件就是2013年1月29日中午12时与他见面，他说要摸其胸部，要其"舔"他，否则就将其的裸照放上互联网，后来其与母亲来到派出所报警。其一开始聊天的时候就告诉他其才13岁，后来见面的时候其也有亲口告诉他其是1999年出生，双子座，只是一个初二的小女孩。
8、被告人邱某在侦查阶段的供述与辩解，证实：2013 年 1 月 22 日 15 时许，其在家里上网，在论坛乱 UP 社区认识阿慧，聊了约 1 小时，其约她出来见面，她同意了，17 时左右在赤岗地铁站里面见面，她提出要去看电影，其二人就到荔湾区长寿路 UME 电影院，看电影的过程中阿慧用左手摸其的下体，并跟其讲"有很多哥哥发下体的相片给我看"，当时其当她是小朋友没有理会她，23时50分左右回到家，其二人又在上网聊QQ，其要她发她本人的裸体照给其，她不同意。2013 年 1 月23日、24日、25日其二人都有见面，晚上回到家后还上QQ聊天，她发了自己的裸体照片给其。第五次见面是2013 年 1 月26 日，15 时许阿慧约其到新港中路好又多超市门口见面，饭后其二人一直在周边逛，逛到好又多超市后面时就坐在那里的梯级处，她先隔着裤摸其的下体，其问她能不能摸她，她同意后其隔着衣服摸了她的胸部一次，后来也吻了她的嘴。后来其送她到赤岗塔地铁站附近，她吻了其的嘴一下就离开回家。
2013 年 1 月 28 日22 时许，其二人在QQ聊天时，其有威胁她让其摸胸部，要脱衣服给其摸，并用嘴吻乳头，开始她不愿意，后来其威胁说："如果你不愿意，我就将你的裸体相片发上互联网"，后来她就同意了，约好29日12 时在天河区燕塘地铁站 B 出口见面，她到其的家里来让其摸，摸完后就把她的裸体相片删除。2013 年 1 月 29 日13 时许，其在天河区燕都海门鱼仔门口一见到阿慧，就被民警抓获。
其在 QQ聊天时说"如果你不给插，你不怕我把你的相片 PO 上去微博、论坛上"的话语，是因当时其是很想摸她，在聊天时要求她出来让其摸，但她不同意，所以其很生气，就故意讲要拿她的裸体相片放到微博、论坛上。其知道她是初二的学生，是双子座，和她聊天时觉得她是个小朋友的性格，年龄应该在 14 岁左右，她也告诉其只有13岁。
3、一审判案理由
海珠区法院经审理认为：被告人邱某无视国家法律，猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。关于被告人邱某及其辩护人提出的被告人邱某不知道被害人未满14周岁的辩解意见，经查，被害人王某陈述告诉被告人邱某其是1999年出生才13岁，在读初二，被告人邱某在侦查阶段亦供认知道被害人是初二的学生，是个小朋友的性格，她也告诉其只有13岁，结合被害人王某、被告人邱某有关被害人年龄的QQ聊天记录内容，可以认定被告人邱某对于被害人王某是未满十四周岁是有认知的，主观上具有刑法意义上的明知，故对于该项辩解意见不予采纳。关于被告人邱某提出的其在2013年1月22日只是碰到了被害人胸部旁边，没有摸被害人胸部的辩解意见，经查，被告人邱某在派出所及看守所做过的多堂笔录，均稳定供认用手摸了被害人胸部，其自己所书写的亲笔证言亦予以证实，均不属无意的碰到，且被告人邱某在侦查阶段的稳定供述与被害人的陈述可以相互印证，故予以采信，被告人邱某提出的该项辩解意见与查明的事实不符，不予采信。关于被告人邱某在2013年1月28日的行为是否属强奸的问题，经查，根据双方QQ聊天记录，结合被告人邱某的供述、被害人王某陈述，可以证实在被害人王某发送其自己的裸照给被告人邱某后，被告人邱某虽提出过要与被害人发生性关系，但从双方聊天记录的上下文来看，被告人邱某多次明确提出的是对被害人王某进行猥亵，并以掌握到的裸照发送上网进行威胁制造犯罪的条件，使被害人王某被迫同意被告人邱某的猥亵要求，且从其实际实施过程可以看到，因被害人拒绝发生性关系，被告人邱某客观上并没有强行与之发生性关系，而是要求猥亵，故被告人邱某主观上具有猥亵儿童的故意，客观上为实施该犯罪行为制造了条件，该行为应认定为犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚，现有证据不足以证实被告人邱某犯强奸罪，故对于公诉机关的该部分指控不予支持。鉴于被害人对于引发本案犯罪亦有一定的责任，酌情对被告人邱某从轻处罚。
4、一审定案结论
广州市海珠区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第一款、第二十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、邱某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月29日起至2014年7月28日止）。
二、扣押的涉案物品电脑主机1台予以没收（由广州市公安局海珠区分局执行）。
（三）二审诉辩主张
宣判后，被告人邱某不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉称:1.在侦查过程中，有引导和诱供的情况，其系在校大学生，上网与被害人聊天结识并没有猥亵被害人的动机，只是与被害人逛街期间他的手碰到被害人的胸部，猥亵儿童情节显著轻微，原审法院量刑过重，应当减轻处罚。2.他对于被害人是否已满14岁并不确知，犯罪故意不明显，请对这一情节认真查证。3.其品行一贯良好，学业尚未完成，家庭经济困难，希望能够继续读书和帮助家人，建议二审法院改判为一年有期徒刑并适用缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决对被告人邱某的量刑过重，恳请二审法院依法查实对被告人从轻减轻处罚的情节，依法改判被告人有期徒刑一年并适用缓刑。邱某与被害人认识是由于被害人在互联网上发布结交男友的信息，在两人交往中，被害人主动发送裸照给邱某，本案是被害人引发，被害人应承担较大的过程责任，并且被害人在网上发布资料显示其已满14周岁，邱某对被害人在QQ聊天中说只有13岁表示怀疑，被害人思想成熟、身材丰满，从来没有给被告人看过证件，故被告人根本不知道被害人是未满14周岁的女孩，一审法院量刑过重。2.被告人是无前科劣迹、品行一贯良好的在校大学生，且本案没有造成严重的后果，希望二审法院对其从轻判处，改判有期徒刑一年并适用缓刑，使被告人能够继续完成学业，早日回归社会、回报社会。同时申请调取证明被害人生活不检点的被害人在案发前最近一年的微信聊天记录、QQ聊天记录。
(四)二审事实和证据
广州市中级人民法院院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
广州市中级人民法院认为，被告人邱某以追求性刺激、性满足为目的，猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，应在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内从重处罚。被告人在与被害人相识之初就已经足以推断被害人是一名幼女，仍在交往过程中实施抚摸、搂抱的行为，并在互联网上以散播裸照为名胁迫被害人同意被其继续猥亵，可见被告人不仅具有寻求性刺激、性满足的猥亵目的，且已实施了猥亵行为。猥亵儿童，不论儿童是否同意，也不论儿童是否进行了反抗，只要对儿童实施了猥亵的行为，就构成本罪。本案虽然被害人与被告人交往过程中，确有不当的偏差行为，但未成年人的上述行为偏差，不应成为被害人应被猥亵或被胁迫继续被猥亵的理由。被告人不仅在交往中言语多次挑逗并具体实施猥亵行为，其后还以裸照威胁被害人，利用未成年人的行为偏差以及身心尚未健全的特点，企图进一步实施猥亵的行为，性质恶劣，被害人即使存在行为失当但也不能成为被告人推卸其具有猥亵他人并胁迫他人同意为其猥亵的理由，被告人的行为不属情节显著轻微。关于被告人是否明知被害人是不满14周岁幼女的问题。刑法意义上的"明知"包括明知可能和明知必然两种情形，猥亵儿童中的"明知"不等于"确知"，只要行为人在主观上认识到对方系不满或可能不满十四周岁的儿童即可。被告人系一名已年满21周岁的成年男性，其在主观上完全具备了解被害人有可能未满十四周岁的认识水平。从被告人的供述中可见，被告人知道被害人系初中二年级的学生、双子座，并认为被害人是小朋友性格，年龄应该在14岁左右，被害人也告诉其只有13岁。从我国义务教育阶段情况来看，初中二年级学生年龄大部分处于13、14岁期间，也就是说被告人在主观上足以认知被告人不满14周岁。被害人的陈述中表示她与被告人相识之初以及第一次见面时就已经明确告知被告人其出生年份及星座，而被告人与被害人在2013年1月22日的首次QQ聊天记录所记载的内容也印证了被害人的说法，综上，可见原判论述被告人具有刑法意义上的明知系具有事实及证据认定依据，被告人推翻原有供述表示完全不知道被害人年龄，辩护人认为被告人根本不知道被害人是未满14周岁的辩护意见不能成立。关于被告人在与被害人交往过程中有无抚摸搂抱被害人的事实认定，原审法院已经做了充分的论述。被告人有关公安机关有引导和诱供的意见并无相应的依据，原审法院在法庭上已经询问被告人及其辩护人是否申请排除非法证据，是否提供相关公安机关刑讯逼供等线索和证据，被告人及其辩护人都明确回答没有，且被告人在公安机关的多次供述包括亲笔供词均一致稳定，供述内容自然，稳定供述了一些只有被告人与被害人才可能获知的两人具体见面交往的情况，与被害人的陈述基本吻合，并无矛盾之处，原判认定被告人在与被害人交往过程中实施了抚摸被害人的行为具有证据支持，被告人提出公安机关有引导和诱供，其有关抚摸被害人胸部的供述不实的意见缺乏依据。本案涉及少年儿童权益，被告人系成年人，在本案中使用了胁迫散播裸照的恶劣行为，猥亵儿童的犯罪，影响儿童的正常发育和健康成长，且被告人的悔罪表现不明显，被告人及其辩护人要求宣告缓刑的请求不予支持。
(六)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案有以下三个问题值得探讨。
一、被告人邱某的行为是否符合猥亵儿童罪的构成要件
猥亵儿童罪是指猥亵不满14周岁儿童的行为。本罪的构成要件是：1、本罪侵犯的客体是儿童的人格、名誉和身心健康。犯罪对象是儿童，包括男童和女童。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》所作的解释，"儿童"是指不满14周岁的人。不满14周岁的儿童，生理和心理发育都不成熟，受到国家的特殊保护。猥亵儿童，必然会摧残儿童的身心健康，影响儿童的正常发育和健康成长。2、本罪客观方面表现为以淫秽下流的方法猥亵儿童的行为。从司法实践看，猥亵儿童的方法主要有：抠摸、搂抱、鸡奸、让儿童为其口淫、手淫等。由于儿童对性的认识和辨别能力很差，法律并不要求行为人实施了暴力、胁迫或者其他方法。不论儿童是否同意，也不论儿童是否进行了反抗，只要对儿童实施了猥亵的行为，就构成本罪。3、本罪的犯罪主体为一般主体。4、本罪的主观方面由直接故意构成，并且具有性刺激、性满足的目的，间接故意或者过失不构成本罪。本案认定了被告人邱某在本市海珠区新港中路好又多超市某处楼梯间对被害人实施了抚摸胸部等行为，不论被害人是否同意，也不论被害人是否进行了反抗，都构成猥亵儿童罪。另外，虽然被害人对本案的引发有一定责任，但这亦并不影响被告人邱某犯罪行为的成立，仅是在量刑时可以酌情从轻处罚。
二、被告人邱某的行为能否认定为情节显著轻微危害不大
本案中被告人邱某系一年满21周岁具有高职文化的青年男子，其生理和心理都比较成熟，具有一定的社会阅历，而被害人案发时仅系初中二年级的学生，未满14周岁，属于儿童以及未成年人，其心智以及认知能力必然不强，虽然被害人与被告人邱某交往过程中，确有不当的偏差行为，但未成年人的上述行为偏差，不应成为被害人应被猥亵或被胁迫继续被猥亵的理由。被告人邱某不仅在交往中言语多次挑逗并具体实施猥亵行为，其后还以裸照威胁被害人，利用未成年人的行为偏差以及身心尚未健全的特点，企图进一步实施猥亵的行为，性质恶劣，被害人即使存在行为失当但也不能成为被告人邱某推卸其具有猥亵他人并胁迫他人同意为其猥亵的理由。并且被告人邱某在庭审中所作的辩解实际上推翻了之前在侦查阶段的对于关键犯罪事实的供述，足见其悔罪表现不明显，故被告人邱某行为不属《中华人民共和国刑法》第十三条情节显著轻微危害不大的情形。
三、被告人邱某翻供后对于其主观明知的认定
刑法意义上的"明知"包括明知可能和明知必然两种情形，猥亵儿童中的"明知"不等于"确知"，只要行为人在主观上认识到对方系不满或可能不满十四周岁的儿童即可。被告人邱某系一名已年满21周岁的成年男性，其在主观上完全具备了解被害人有可能未满14周岁的认识水平。从被告人邱某的供述中可见，被告人邱某知道被害人系初中二年级的学生、双子座，并认为被害人是小朋友性格，年龄应该在14岁左右，被害人也告诉其只有13岁。从我国义务教育阶段情况来看，初中二年级学生年龄大部分处于13、14岁期间，也就是说被告人邱某在主观上足以认知被害人不满14周岁。被害人的陈述中表示她与被告人相识之初以及第一次见面时就已经明确告知被告人邱某其出生年份及星座，而被告人邱某与被害人在2013年1月22日的首次QQ聊天记录所记载的内容也印证了被害人的说法。故被告人邱某及其辩护人在法院审理过程中提出的被告人邱某不知道被害人未满14周岁的辩护意见不能成立。
四、被告人邱某的后续行为属需刑法意义上的评价的犯罪行为，应评价为猥亵儿童预备，不应评价为强奸未遂
公诉机关认为被告人邱某曾对被害人表达发生性关系的主观愿望，并且以裸照相威胁，该行为属于胁迫行为，属于实施犯罪构成要件的行为，故已经不是单纯的犯意表达，被告人邱某最后的表述虽然只是要实施猥亵行为，但其所提出的地点、方式不能排除已经放弃性交的愿望，强奸也包含了猥亵的内容，故以强奸未遂起诉。笔者同意公诉机关认为被告人邱某后续继续要求猥亵被害人的行为不属于单纯的犯意表达的观点，但不同意认定为强奸犯罪观点，认为该部分行为应认定为猥亵儿童的预备，理由如下：1、被告人邱某虽提出过要与被害人发生性关系，但从双方聊天记录的上下文来看，被告人邱某多次明确提出的是对被害人进行猥亵，最后达成不散播裸照的 "条件"也是对被害人进行猥亵，且从其实际实施过程中，因被害人拒绝发生性关系，被告人邱某客观上并没有强行与之发生性关系，而是要求猥亵，故应认定为猥亵儿童而不是强奸，公诉机关推理认定被告人不能排除已经放弃性交的愿望属于典型的有罪推定。2、公诉机关指控的强奸罪是奸淫幼女的情形，并非以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的情形，故本案中被告人邱某通过在qq聊天的威胁行为并非该种强奸罪情形的构成要件的行为。3、在定性为猥亵儿童的前提下，被告人邱某的行为是属于犯罪预备而不是犯罪未遂。根据刑法的通说，着手是犯罪预备与犯罪未遂的界限，着手即是开始实施刑法分则具体犯罪构成方面的行为，并且对刑法所保护的法益造成了现实的紧迫危险的行为，而未上路或者途中的行为，尾随行为、守候行为等为接近犯罪对象则均属预备行为，本案被告人邱某以裸照散播相威胁约定好时间地点，实际上是要接近被害人，为猥亵儿童犯罪实施创造条件，故应认定为预备。
（韦晓明）
【裁判要旨】以裸照散播相威胁约定好时间地点，实际上是要接近被害人，为猥亵儿童犯罪实施创造条件，应认定为犯罪预备。
