（一）首部

1．判决书字号：广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法刑初字第1515号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关：广东省广州市海珠区人民检察院，代理检察员：徐清秀。
被告人：彭某，女，1975年1月25日生，汉族，广东省汕尾市人，原系广州东方国际旅行社有限公司江南西门市部负责人。2012年11月20日因本案被逮捕。
辩护人：马艳敏、梁映文，广东文领律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广东省广州市海珠区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周征远；人民陪审员：何田生、梁敏慈。

6．审结时间：2012年11月20日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人在担任广州东方国际旅行社有限公司江南西门市部负责人期间，利用其主管该门市部全面工作的职务便利，在经营管理旅游业务过程中，于2007年7月收取广州市西城实业总公司出国旅游保证金人民币30万元并转入广州东方国际旅行社有限公司银行账户。随后，被告人彭某隐瞒上述钱款系出国旅游保证金的事实，以需支付旅行团费用为名，从广州东方国际旅行社有限公司将上述钱款骗出，并非法占为己有。认为被告人彭某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，已构成贪污罪。提请本院依法判处。

2．被告辩称
被告人彭某供认指控的事实及罪名。
其辩护人的辩护意见为：被告人构成挪用资金罪，建议对其适用缓刑。

（三）事实和证据
广东省广州市海珠区人民法院经公开审理查明：广州东方国际旅行社有限公司系囯有独资有限责任公司。被告人彭某于2003年12月12日，经广州东方国际旅行社有限公司董事会决议通过，被任命为广州东方国际旅行社有限公司江南西门市部负责人，其于2004年1月至2007年12月受委托担任广州东方国际旅行社有限公司江南西门市部负责人期间，利用其主管该门市部全面工作的职务便利，在经营管理旅游业务过程中，于2007年7月收取广州市西城实业总公司出国旅游保证金人民币30万元并转入广州东方国际旅行社有限公司银行账户。随后，被告人彭某隐瞒上述钱款系出国旅游保证金的事实，以需支付旅行团费用为名，从广州东方国际旅行社有限公司将上述钱款骗出，并非法占为己有。
广州市西城实业总公司后于2008年10月16日将广州东方国际旅行社有限公司起诉至法院，要求该公司返还其公司缴纳的上述出国旅游保证金人民币30万元及利息。经法院民事判决，广州东方国际旅行社有限公司将人民币30万元及利息返还给了广州市西城实业总公司。
2011年9月6日，被告人彭某到公安机关投案自首。
上述事实有下列证据证明：
1．证人严某等的证言；
2．接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告、到案经过；
3．挂靠协议书、营业执照、工商登记资料、税务登记证、收据、支票、房地产租赁契约、银行进账及专用发票、注销手续的通知、结算表、付款回单、民事判决书及被告人彭某的身份证明、户籍资料；
4．被告人彭某的供述。

（四）判案理由
广东省广州市海珠区人民法院经审理认为：被告人彭某身为受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，骗取国有财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控被告人彭某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。唯被告人彭某犯罪以后主动投案，是自首，依法可以减轻处罚。公诉机关建议对其判处有期徒刑五年以上十年以下的量刑建议合理，予以采纳。
对控辩双方争议的本案行为定性问题，综合评判如下：
本案中，广州东方国际旅行社有限公司（简称东方国旅）系国有独资公司，其经董事会决议，任命彭某负责管理不具备独立法人及核算资格的江南西门市部，可视为被告人彭某接受国有公司的一种商业委托。被告人彭某所负责管理的江南西门市部的经营活动，则可视为国有资产在市场上的商业活动。被告人彭某与东方国旅之间签订的承包协议系对国有资产租赁经营的一种模式，其实质是国有企业所有权与经营权分离的产物，是实践中常常出现的一种受委托管理、经营国有资产的主要形式。受托人彭某在接受国有的东方国旅委托进行经济活动中产生的亏损结果对外只能由东方国旅承担，被告人彭某本人并不需对其江南西门市部的违约情况及管理财产中的占有行为对外承担个人责任，东方国旅向广州市西城实业总公司（简称西城公司）赔付人民币30万元的诉讼过程和结果也印证了这一点。故从委托关系主体、委托内容特定、行为结果归属、委托管理形式等各方面分析，根据挂靠协议书、营业执照、工商登记资料、被告人彭某的身份证明、民事判决书等书证，结合被害人陈述、证人证言，可认定涉案的人民币30万元在西城公司交由东方国旅后，已成为公共财产，被告人彭某在对该笔财产的受托管理中虚假骗领、非法占有的行为，应以贪污罪论处。辩护人认为被告人行为属于挪用资金罪的辩护意见依据不足，不予采纳。

（五）定案结论
广东省广州市海珠区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，作出如下判决：
1．彭某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。
2．追缴彭某违法所得人民币30万元发还给被害单位广州东方国际旅行社有限公司。

（六）解说
本案审理的焦点在于本案行为人是否符合《刑法》第三百八十二条第二款中“受国家机关、国有单位、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员”情形，构成贪污罪。我们认为，受委托管理、经营国有财产的行为人在经营、管理过程中侵占财产的行为性质认定应从委托主体、受委托内容和受委托经营行为的对外责任及不利后果归属三个方面来综合判定。一审法院正是依据这三个方面的判定标准认定本案行为人构成贪污罪，判后公诉机关未抗诉，行为人在咨询其辩护人后明确表示不上诉。
1．委托主体属于国有企业
根据《刑法》第三百八十二条和第九十一条，贪污罪的对象为公共财物。因此，判定本案行为人的行为是否构成贪污罪，首先必须解决行为人的委托主体是否属于国有企业，其管理的财物是否为公共财物。
本案被害单位广州东方国际旅行社有限公司系国有独资公司，主要经营旅游服务以及同旅游有关的业务，江南西门市部系该公司下属公司，没有独立核算资格，不具有法人资格，在2004年1月开始，该公司委托被告人彭某经营江南西门市部。因此，本案是作为国有独资公司的东方国旅委托被告人管理下属公司，其委托主体属于国有企业。
这里同时需要说明的是，《刑法》第三百八十二条第二款规定的受国有企业委托仅指国有独资或全资公司。对于有两种以上所有制形式的投资主体共同出资所形成的经济体，例如中外合资经营企业、中外合作经营企业、公私联营企业、股份制企业等，其财产是一种不属于私人财产和公共财产的新型财产所有形式，企业财产是作为一个整体而存在的，国有财产、集体所有财产、公民私人财产都是投资的一部分，不能因为企业财产中包含部分公共财产，就把整个企业财产也作为公共财产。因此，贪污罪的委托主体就公司而言只能是国有独资或全资公司。
2．受委托内容特定为受委托管理、经营国有资产
受委托并以承包、租赁、临时聘用等方式管理、经营国有资产是判定身份为非国家工作人员的行为人行为构成贪污罪的另一个认定标准。
实践中，国有资产在市场经济中有多种经营模式，承包、租赁、临时聘用等方式均是国有资产经营模式多样化的具体体现。行为人在接受委托以承包、租赁、临时聘用等方式管理、经营国有财产之前，可以是工人、农民或者从事其他职业甚至无业的人员，接受委托之后，也仍然不是国家工作人员，但在他们接受委托，管理、经营国有财产过程中以职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，仍应以贪污论定。
东方国旅江南西门市部系国有的东方国旅下属门市部，没有独立核算资格，不具有法人资格，在2004年1月开始，东方国旅委托被告人彭某经营江南西门市部，并签订承包协议，约定江南西门市部可以打东方国旅的招牌对外招揽旅游业务，在业务上是相对独立经营，但在财务资金管理方面，则必须经东方国旅来收支，这种经营模式实际是国有资产租赁经营的一种模式，实质是国有企业所有权与经营权分离的产物，是实践中常常出现的一种受委托管理、经营国有资产的主要形式，故本案行为人彭某经营江南西门市部的行为实际是接受国有公司委托以承包方式管理、经营国有资产。
3．受委托经营行为的对外责任及不利后果归属于委托方
非法占有公共财物是认定行为人构成贪污罪的主观要件，主观见之于客观，对于受委托经营、管理国有资产的行为人非法占有国有财产的主观意图应结合受委托经营行为的对外责任及不利后果归属来综合判定国有财产所有权是否受到侵犯。
随着市场经济的深入发展，国有资产的经营模式愈益多样和复杂化，国有资产委托承包的方式也呈多样化。实践中，常见的承包方式有四种：第一种是挂靠性质的假承包。发包的国有企业、公司对承包企业一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，承包方自主经营、自负盈亏，发包方仅按合同收取一定的管理费。对于这种方式的承包，国有财产并未流失，承包过程中的经营风险也不由国有企业承担，承包方即使侵占企业中的财产，也没有侵犯国有财产的所有权，因而不构成贪污罪。第二种是“大包干”性质的承包。即承包方的收入上不封顶、下不保底，每年必须按照合同向发包方缴纳一定金额的承包费用，其余的利润，在扣除各种税费、经营成本后，全部归承包方所有。对于这种方式的承包，国有资产的利益体现在承包方上缴的承包费用上，如果承包方侵占企业财产的行为影响到了承包费用的上缴且由国有企业承担这种不利后果和对外责任，就侵犯了国有资产的权益，构成贪污罪；如果承包方虽然侵占了企业的财产，但没有影响到承包费用的上缴，没有让国有企业对外承担责任或承担不利后果，国有资产没有受到损失，承包方侵占的实际是私人财产，则不构成贪污罪。第三种是按比例分配利润的承包，承包方与发包方对外共同承担责任，共同承担亏损。对于这种方式的承包，如果承包方侵占的财产在其应得的利润内，其行为没有造成发包方的损失，没有让发包方对外承担责任，国有财产没有收到侵犯，则承包方不构成贪污罪；反之，如果承包方侵占的财产多于其应得的利润或让发包方对外承担了超出其比例的亏损，则多出的部分本应属于发包方或亏损本不应由发包方承担，国有财产受到侵犯，承包方的行为则构成贪污罪。第四种则是劳务型的承包。承包方与发包方围绕劳动报酬规定各自的权利与义务，发包方参与具体的经营管理，以承包方实现所承包的最终生产经营成果作为分配依据的承包，对外责任及亏损后果则由发包方单独承担。本案中国有独资的广州东方国际旅行社有限公司经董事会决议，任命彭某负责管理不具备独立法人及核算资格的江南西门市部，并签订业务相对独立经营、财务管理由东方国旅自行收支、彭某按经营成果分配利润的承包协议，其实质即劳务型承包。承包经营中的实际亏损实际仍由发包方承担，承包方并不需对承包经营过程中的违约情况及管理财产中的占有行为对外承担个人责任，本案被害公司东方国旅向西城公司赔付人民币30万元的诉讼过程和结果也印证了这一点。
综上，无论国有资产的所有权与经营权分离模式在实践中是如何体现与运行的，对受委托经营、管理过程中的对外责任及不利后果归属的判定是区分受委托人是否侵犯国有资产所有权的重要标准。
（广东省广州市海珠区人民法院　周征远）