（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：广东省广州市海珠区人民法院（2010）海刑初字第372号。
二审裁定书：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法刑二知终字第4号。

2．案由：销售假冒注册商标的商品案。

3．诉讼双方
公诉机关：广东省广州市海珠区人民检察院，代理检察员：周敏。
被告人（上诉人）：邱某，男，1981年出生，农民。2009年10月19日因本案被逮捕。
一审辩护人：许可、张哲，广东实德律师事务所律师。
二审辩护人：唐昌浩，广东罗森律师事务所律师。
被告人（上诉人）：邱某1，男，1976年出生，农民。2009年10月19日因本案被逮捕。
一审辩护人：陈海鹏，广州金鹏律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市海珠区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖燕；代理审判员：邹世发；人民陪审员：戴雪平。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：幸福；审判员：马健中、边龙。

6．审结时间
一审审结时间：2010年6月12日。
二审审结时间：2010年8月19日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人邱某、邱某1于2009年3月至9月，租用广州市海珠区宝岗大道2X8号中新大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人邱某担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作；被告人邱某1担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计1 923 825.96元。同年9月16日，广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队和广州市工商行政管理局海珠分局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人邱某、邱某1抓获，并当场扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92个、LV鞋5双、LV各式皮箱15个、LV各式皮带27条、LV各式钱包52个、GUCCI各式手袋33个、GUCCI鞋4双、GUCCI钱包17个、GUCCI各式皮带13条，共计商品258件（经鉴定，共价值人民币220 096元）。

2．被告辩称
被告人均认为起诉指控的事实属实。
被告人邱某1的辩护人的辩护意见为：被告人邱某1是从犯，应予减轻处罚。

（三）一审事实和证据
广东省广州市海珠区人民法院经公开审理查明：被告人邱某、邱某1于2009年3月至9月，租用广州市海珠区宝岗大道2X8号中新大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人邱某担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作；被告人邱某1担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计1 923 825.96 元。同年9月16日，广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队和广州市工商行政管理局海珠分局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人邱某、邱某1抓获，并当场扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92个、LV鞋5双、LV各式皮箱15个、LV各式皮带27条、LV各式钱包52个、GUCCI各式手袋33个、GUCCI鞋4双、GUCCI钱包17个、GUCCI各式皮带13条，共计商品258件（经鉴定，共价值人民币220 096元）。
上述事实有下列证据证明：
1．证人任某、谭某、陈某、陈某2、米某、曾某、邱某2、张某、陈某1、陈某3、何某、工某、邱某3、林某的证言，证人谭某提供的信用卡支付记录、收款收据、证人任某提供的购买过程中形成的相关书证，证实其购买假冒的LV、GUCCI等商品。
2．易智付科技（北京）有限公司、上海易才数码科技技术有限公司提供的转账记录，中国农业银行广州南武支行提供的账户历史明细查询清单、业务往来凭证，证实被告人邱某的账户金额变动情况。
3．邱某签认的网站销售记录、收支簿、收据，证实被告人邱某、邱某1假冒注册商标产品的销售情况。
4．商标权利人路易威登马利蒂（法国）公司出具的鉴定报告、价格证明，商标权利人古乔古希股份有限公司出具的鉴定报告，广东泽信司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定报告，广州市海珠区价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书，证实涉案假冒注册商标产品的金额情况。
5．受理报警登记表、接受刑事案件登记表、报警回执，证实被害人报案的情况。
6．被告人邱某、邱某1的户籍情况，证实两人的身份情况。

（四）一审判案理由
广东省广州市海珠区人民法院经审理认为：根据查明的事实和证据，足以证实公诉机关指控被告人邱某、邱某1的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邱某、邱某1无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。唯二被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于被告人邱某1的辩护人提出被告人邱某1是从犯，应予减轻处罚的辩护意见，经查，根据广州特亿网络科技有限公司企业注册基本资料、证人证言、被告人供述等证据，可以证实被告人邱某1作为广州特亿网络科技有限公司的法定代表人兼采购部负责人，并占有该公司25%的股份，在共同犯罪中积极主动，地位、作用重要，不宜认定为从犯。故辩护人的此项辩护意见理据不足，本院不予采纳。唯被告人邱某1在共同犯罪中情节相对较轻，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
广东省广州市海珠区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，作出如下判决：
1．邱某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。
2．邱某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15万元。
3．扣押的作案工具、赃款、赃物（略）均予以没收或销毁。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）邱某上诉称：（1）其能坦白交代全部犯罪事实，认罪态度较好，且是初犯，主观恶性较小；（2）其在进行违法活动的同时也在进行其他合法经营活动，被查扣的账户中的存款并非全部是犯罪所得，不应全部没收。建议考虑以上情况，要求对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见为：上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司销售假冒注册商标的商品行为属于单位犯罪，依法应减轻对上诉人邱某的处罚，对其适用缓刑。
上诉人（原审被告人）邱某1上诉称：（1）其在广州特亿网络科技有限公司仅有法定代表人之名，并不享有法定代表人的权益，其应被认定为从犯；（2）其是在邱某从事销售假冒注册商标的商品后一段时间才应邱某之邀来广州的，故不应以全部销售数额来认定其销售的数量。

2．二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：关于上诉人邱某提出的其被查扣的账户中的存款并非全部是犯罪所得，不应全部没收的上诉意见，经查，现有证据证实，公安机关查获的以上诉人邱某名义开设的中国农业银行账户主要用于网上销售假冒注册商标的LV、CUCCI等商品的收款及运作费用，两上诉人均不能提供其从事合法生意的具体情况及资金数目。案发后，公安人员从上述账户中查获存款180万元，实际冻结175万多元，余下47 000 多元并未冻结，公安机关在查扣存款时，实际已预留了部分资金，并未全部冻结，因此，上诉人邱某的该项上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的本案属于单位犯罪的辩护意见，经查，根据上诉人邱某、邱某1的供述、相关的书证及证人证言，应当认定上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司成立后，主要从事网上销售假冒注册商标的LV、CUCCI等商品的违法活动，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司成立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，因此，本案不属于单位犯罪。该项辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人邱某1提出的其应被认定为从犯的上诉意见，经查，上诉人邱某供述其兄邱某1在广州特亿网络科技有限公司占有25%的股份，邱某1在侦查阶段供称其拥有广州特亿网络科技有限公司40%的股份；邱某1还负责对假冒注册商标的商品的采购以及发货。故此，邱某1在本案中的作用积极、主动，起重要作用，邱某1的该项上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人邱某1提出的不应以全部销售数额来认定其销售的数量的上诉意见，经查，邱某一直供认其是2009年3月开始从事销售假冒注册商标的商品，其兄邱某1在一开始即参与了销售假冒注册商标的商品的活动，邱某1在侦查阶段亦一直供认其于2009年3月开始以上海易才数码技术有限公司的名义参与销售假冒注册商标的商品的活动，因此，现有证据足以证实邱某1自2009年3月起即参与销售假冒注册商标的商品，故邱某1的该项上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邱某、邱某1销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据上诉人邱某的犯罪情节及量刑，其并不符合适用缓刑的条件，故上诉人邱某及其辩护人关于适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。

4．二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
在本案的审理过程中本案是否属于单位犯罪存在争议：《中华人民共和国刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”单位犯罪的概念在学界有不同理解，目前较为统一的认识是：单位犯罪是公司、企业、事业单位以及社会团体等社会组织出于单位集体的意志，为本单位谋取利益，通过其主管人员或其他直接责任人员所实施的具有社会危害性的，且法律明文规定应负刑事责任的行为。
由于单位犯罪是通过个人犯意的集合而表现出来的单位整体犯意，由集体共同决策，而非由个人的单独意志来决定，因而其体现出的个人的人身危险性相对同等犯罪后果的自然人犯罪来说要轻。故在司法实践中，单位犯罪与自然人犯罪相比，对个人的处罚无论是入罪条件还是量刑幅度等方面都相对宽松，这也直接导致在侵犯知识产权案件的审理过程中，主张案件属于单位犯罪成为律师最常提起的辩护理由。
某种单位行为是否要作为单位犯罪处理，必须要以刑法的明文规定为前提，即只有法律规定单位应负刑事责任的行为才构成单位犯罪，且从犯罪主体来看，只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在在法律上并未规定为单位犯罪，但却是以单位意志决定而实施犯罪的现象，例如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，在这种情况下，则不能以单位犯罪论处。暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不构成单位犯罪。我国《刑法》第三章第七节（第二百一十三～二百二十条）规定的侵犯知识产权犯罪，在第二百二十条明文规定了对单位犯规定之罪的处罚措施，故此节规定的单位犯罪行为均可按单位犯罪处理，且是单位犯罪中的不纯正犯罪、故意犯罪、作为方式的犯罪、以谋取非法利益为目的的犯罪。
否定某些公司作为单位犯罪的主体地位，与公司法上的“揭开公司面纱”制度颇为类似，后者是为了保护债权人的利益，否认股东与公司之间的相互独立的人格，要求股东以其个人资产偿还公司债务，不能容忍公司股东利用公司从事不正当的活动，谋取法外利益，“揭开公司面纱”与股东的有限责任两个互为补充的制度，共同构成了现代公司制度的核心内容。同样，在刑法上，为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司做“挡箭牌”，以达到排斥或限制司法权力对其个人进行干预的目的，法律不承认股东与公司之间相互独立的人格，不承认股东以其出资为限的有限责任，而要股东对其利用公司作出的违法行为承担个人责任。通常认为，以下几种情况都不以单位犯罪论：①无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；②个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；③单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；④盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的；⑤以村民委员会名义实施犯罪的。对于此类犯罪不实行“双罚制”，而应依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
对于公司实施的违法犯罪行为，应分情况对待，并非绝对地属于或不属于单位犯罪，在现实生活中，有些单位有正规的主营业务，只是部分业务往来没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定；但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使偶尔经营部分正当业务的，一般也不予认定为单位犯罪。其中合法经营与违法活动的数额及比例，需要被告人提供相关证据（如账册、往来明细等）证明。
在本案中，行为人邱某、邱某1以上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的名义招聘网络技术人员和网络销售业务员、在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站、通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，这些行为均是以公司合法形式掩盖非法目的的行为，是典型的公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，此类公司即俗称的“售假公司”，即使公司是合法成立的，且是以公司的名义对外营业的，其从事的也并非暴力犯罪、传统的自然犯、货币犯罪等单位犯罪不能成立的犯罪类型，纵使行为人辩称其还实施了部分合法的经营活动，但是由于是以实施犯罪活动作为主要业务，且被告人无法提供账册、往来明细等证据予以证明，因而对该类“售假公司”不能以单位犯罪论处，无须考虑单位的罪过，而应直接追究该二行为人刑事责任。
（广东省广州市中级人民法院　幸福　杨毅）