1、判决书字号
一审判决书：广州市天河区人民法院（2011）穗天法少民初字第129号民事判决书
二审判决书：广州市中级人民法院（2012）穗中法少民终字第168号民事判决书

2、案由
抚养纠纷

3、诉讼双方
原告：王某1
委托代理人：石建昌，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人：陈维崧，广东红棉律师事务所律师。
被告：张某
委托代理人：彭胜锋，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：谢某

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市天河区人民法院
合议庭组成人员：审判长：曹之华；人民陪审员：谢淑音、赵小丽
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄文劲；代理审判员：钟淑敏、苗玉红

6、审结时间
一审结案时间：2012年6月1日
二审结案时间：2012年12月7日

1.一审诉辩主张
原告王某1诉称：原告与被告于2000年一见钟情后同居，并着手结婚事宜。因原告身体差，不能自然怀孕（确诊有原发性不孕症），双方商议通过体外受精的方式生育子女。分别在2002年2月19日生育一女孩王某2；2003年2月6日又生育一女孩王某3。2003年11月，双方因感情发生矛盾闹到法院，经深圳市南山区人民法院及深圳市中级人民法院判决上述两小孩归原告抚养，被告每月支付抚养费。诉讼中，原告申请查封被告在深圳的几套房产时才知：被告在与原告同居并准备结婚之前早已是有妇之夫，其妻向深圳市南山区法院控告被告犯重婚，欲追究其刑事责任。被告向南山区法院交纳了10万元保证金后才获得保释。被告为达到不被追究刑事责任的目的，与其妻私下达成交易：将原告申请查封的被告的几套房（价值上千万）的产权全部放弃归其妻，以取得其妻撤回对被告的控告。同时也制造了一种无财产无工作无收入的假像误导法院，导致深圳南山区法院作出被告按月支付两小孩2千元抚养费的判决。两千元的费用，在深圳要抚养一个小孩成人，根本无法维持深圳的平均生活水准。但这点少得可怜的费用，被告还是想尽一切办法予以克扣拖欠，没有完全履行法定义务。被告谎称没有工作没有收入，但实际上，被告先后在中山大学附属医院(深圳)生殖中心、惠州解放军173医院生殖中心、韶关妇保健院生殖中心、湖北妇保健院生殖中心等医院担任中心主任医师，在中华网健康数据库中称被告从事胚胎体外培养工作十五年，于1989年与中国"试管婴儿之父"庄广伦教授开创中山医科大生殖中心，是中国生殖医学的先驱者之一；在IVF孕育网，新浪博客称自己是生殖界学术泰斗、专家，其年收入在千万元以上。一个能在多家医院任主任级别职务的生殖界学术泰斗，说自己没有工作没有收入，除了自欺欺人之外，只不过是不愿意承担作为人父应尽的责任而已。
2008年3月20日，使用原来的受精配子以同样的方法，生出了一个男孩，取名王某4（有广州中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书）。被告也撒手不管，一直由原告抚养直今。
被告可能是基于职业的特点，以培殖生育小孩（生产人口）为谋生手段，但他却不明白，人是要生活要消费的，小孩的吃喝拉撒及管教都是要专人负责尽心培育才能正常成长的，这些均需要巨大的人力物力财力的耗费。原告长期身患多种疾病，发病期，两腿肿得厉害，严重时坐在轮椅上，行走极为不便，身心受到极大的打击，内分泌失调。被告抛弃子女，撒手不管，长期隐藏找不到人，去年才在网上看到被告的资料。被告这种不顾原告及子女死活的做法，使原告身心受到极大伤害。现原告又无固定工作和稳定的收入来源，小孩的抚养有时靠原告王氏大家族亲友的资助才勉强维持至今。如今因长期为小孩抚养承担巨大的经济及体力的损耗，已无力支撑抚养小孩的艰巨任务，已到了抚养不下去的地步。且原告长期身患多种疾病对小孩的健康成长极为不利。综上，被告抛弃原告及子女是一种极不负责任的做法，行为极其恶劣，应受到道德良知及社会舆论谴责，以及法律的严惩。现原告请求法院判令：1、双方非婚生育的孩子王某4归被告抚养；2、本案诉讼费由被告负担。
被告张某辩称：不同意原告的诉讼请求。理由有：
一、"王某4"的主体身份不能确定。"王某4"主体身份确定是原告要求被告抚养"王某4"的前提。
我国禁止代孕（《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术）。卫生部《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第三十一条规定，医疗保健机构根据接生人员签署的出生医学记录出具《出生医学证明》。《出生医学证明》是新生儿申报户口的依据。
原告称"王某4"系通过代孕出生，则"王某4"并非从原告母体中出生，"王某4"从代母子宫分娩出来时，医院并不知道"王某4"与原告是母子关系。按照上述规定，深圳市人民医院不可能为"王某4"出具出生医学证明，在没有亲子鉴定前，更不能在出生证明上注明"王某4"与原告是母子关系！原告提供的"王某4"的《出生医学证明》的来源、真实性、合法性、关联性均存在问题，不应采信！《出生医学证明》是证明新生儿身份的法定证据，原告提供的《出生医学证明》不被采信，"王某4"的身份不能确定。原告以"王某4"的《出生医学证明》为依据所作的亲子关系司法鉴定书，证明原告与"王某4"存在亲子关系，同样依据不足。
既然"王某4"的身份不能确定，原告主张"王某4"的抚养权归属，首先应证明"王某4"的主体身份存在。
二、原告没有就"王某4"与被告之间是否存在亲子关系提供初步证据证明，按照"谁主张，谁举证"的原则，原告应承担举证不能的法律后果。
（一）原告称"王某4"系通过原配子代孕出生，医疗机构一定保存了"王某4"的体外受精记录、胚胎冷冻保管记录、及胚胎复苏记录、胚胎移植手术、分娩等病历资料。
原告所称"王某4"系通过原来的配子（注：与王某2、王某3的胚胎同时形成），经过代孕出生的，即通过体外受精－胚胎移植技术出生的。 按照《人类辅助生殖技术管理办法》）（卫生部（2001）第14号）第二十四条第二款的规定，体外受精－胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子受精后，继续培养，到形成早早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。
我国关于体外受精－胚胎移植的相关规定如下：
《办法》第三条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《办法》第十四条规定，实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则，并签署知情同意书。实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当建立健全技术档案管理制度。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（下称"《伦理原则》"）第一条第（二）项第1目规定，人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。《伦理原则》第一条第（四）项第1目规定，医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术。《办法》第十八条规定，实施人类辅助生殖技术的医疗机构应当建立健全技术档案管理制度。供精人工授精医疗行为方面的医疗技术档案和法律文书应当永久保存。
根据上述规定，通过体外受精－胚胎移植技术生育小孩，应在医疗机构进行；应征得父母的知情同意；不得违反计划生育政策；严禁为单身妇女进行体外受精－胚胎移植；严禁代孕；体外受精－胚胎移植的相关病历应当保存。如原告所称"王某4"的胚胎系与王某2、王某3的胚胎同时形成属实，那"王某4"的胚胎形成后，在移植代孕母体前的数年间，一直保存在中山医科大学深圳泌尿外科医院生殖中心（下称"深圳生殖中心"），相关胚胎移植手术应在深圳生殖中心完成。按照上述规定，及深圳生殖中心的操作惯例（如王某2、王某3的胚胎移植手术记录等），在深圳生殖中心肯定保存有"王某4"的体外受精记录、胚胎冷冻保管记录、及胚胎复苏记录、胚胎移植手术等病历资料。法庭通过责令原告提供，或依职权到深圳生殖中心调取上述病历资料，即可查清"王某4"是否系通过原胚胎代孕出生的事实。
（二）原告诉称，2008年3月20日，使用原来的受精配子以同样的方法，生出了"王某4"，没有任何证据证明。
1、被告提供的《手术同意书》、《中山医科大学深圳泌尿外科医院生殖中心体外受精--胚胎移植手术病人知情同意书》、《穿刺取卵术手术记录》，证明生育王某2、王某3时，深圳生殖中心分别为原告做了穿刺取卵手术及胚胎移植手术，证明王某2、王某3的胚胎是分别于各自进行胚胎移植手术前配对形成的。上述病历资料没有记录当时做了多个胚胎。原告诉称使用原来的胚胎生育了"王某4"说法，与前述证据相矛盾，缺乏依据。
2、原告关于"王某4"系由被告一手操作，找人代孕出生的说法，无任何依据。如"王某4"系代孕出生，则是由原告一手策划操纵出生的。
1）根据《手术同意书》、《中山医科大学深圳泌尿外科医院生殖中心体外受精--胚胎移植手术病人知情同意书》、二份《穿刺取卵术手术记录》，王某2的出生系原告将精子带到医院完成受精、胚胎移值的；王某3的出生系原告、吴文汉夫妻共同到医院签订手术同意书，完成胚胎移植手术的。王某2、王某3的穿刺取卵手术、胚胎移植手术均由医生胡晓东完成。原告系在医院的指引下完成了上述手术，被告并未参与。原告在写给被告母亲的书信中提及"当时如果伟对我没有崇拜的欣赏，又怎会把他的种子（注：精子）交给我......又怎会与我诞下二女及一、二十个赔（注：应为"胚"）胎"，原告上述陈述与《手术同意书》中记载"精液由王某1带到医院，丈夫不肯到场，后果自行负责"相印证，证明生育王某2、王某3时，被告仅是给原告提供过精子，后续受精卵配对、胚胎移植等均由原告一手操作完成，与被告无关。2）根据上述病历资料，为王某2、王某3作受精卵配对、胚胎移植时，并没有保留有剩余胚胎。3）如有剩余胚胎，被告被深圳生殖中心解雇后，先后在惠州、武汉、韶关等地工作，也不可能接触到在原单位保管的胚胎。4）事实上，自原被告因解除非法同居关系一案在深圳南山法院诉讼时（2003年），双方已反目成仇，之后再也没有见面。这一事实得到原告确认（原告诉状第2页最后1行：被告抛弃子女，撒手不管，长期隐藏找不到人，去年才从网上看到被告的资料。被告不可能自行，或协助原告进行胚胎移植。5）胚胎的卵子由原告提供，精子由原告带到医院，原告没有任何证据证明其与"王某4"胚胎之间的关系，按有关规定，被告不可能将有原告的穿刺取卵手术记录的胚胎取出，行胚胎移植手术！6）"王某4"现由原告抚养，出生医学证明记载"王某4"与原告是母子关系，原告当庭陈述医学出生证明系原告去申办的，与原告关于"王某4"的出生，其不知情，系由被告一手操办的说法明显矛盾。被告与前妻生育一个儿子，与现妻子亦生育了一个儿子，共有二个儿子，没必要再生儿子。现妻子有生育能力，不可能用胚胎找人代孕去生儿子。何况，如果原告所说被告想生个儿子属实，被告也不可能将儿子交给原告抚养。再说，代孕生子价格昂贵（至少十几万），被告根本没有经济能力支付相关费用。7）原告上述说法，没有任何证据证明。可见，如"王某4"如系代孕出生，则由原告一手操作完成。
（三）原告应提供初步证据证明"王某4"系通过将原胚胎移植出生，与被告存在亲子关系，否则应承担举证不能的法律后果。
尽管确定亲子关系案件有其特殊性，但按照"谁主张，谁举证"的原则，及公平合理的原则，原告应提供初步证据证明"王某4"与被告存在亲子关系可能性，而不是纯粹依赖由被告配合做亲子鉴定来确定亲子关系。
1、原告应承担初步证据举证责任，有法律依据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款规定，当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。根据上述司法解释，主张确认亲子关系一方亦有举出必要证据证明存在亲子关系可能性的义务。
上述司法解释适用的对象是夫妻之间确定亲子关系的纠纷，适用对象的外延比本案狭窄。夫妻之间主张亲子关系成立一方尚有初步举证的义务，基于本案的特殊性，根据公平合理的举证责任分配原则，原告更有义务提供初步证据证明"王某4"与被告之间存在亲子的可能性。本案的特殊性具体如下：1）原、被告并非夫妻关系，"王某4"自受孕到分娩期间，双方没有任何往来，双方亦没有同居关系，双方之间没有共同生育小孩的共同意愿。2）本案涉及的人类辅助生殖技术、代孕等，相关技术专业性强，且涉及伦理及公序良俗问题，与传统的通过性行为方式受孕有本质区别。3）原告诉称"王某4"系由原配子通过代孕出生，则深圳生殖中心等医疗机构必然保存有"王某4"的精子来源、受精卵配对、胚胎冷冻、复苏、移植，及"王某4"代孕分娩等病历资料，原告能够提供上述证据！
原告现有证据不能证明"王某4"的主体身份、受精卵的来源，生育王某2、王某3时是否存在多余胚胎，胚胎在何处冷冻保管，在何处进行的胚胎复苏、及胚胎移植手术，受移植的母体是谁，在何处分娩。原告有义务提供上述证据，且原告能够提供上述证据。原告拒不提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。在上述基本事实都没有查清的情况下，不能简单地通过亲子鉴定来确定亲子关系，更不能简单的推定被告与"王某4"有亲子关系！
三、即使"王某4"系由原告利用原配子（胚胎）代孕生育的，原告也侵犯了被告的生育选择权，被告不应承担"王某4"的抚养义务。
1、胚胎不具有人的属性，就算"王某4"的胚胎系由被告的精子和原告的卵子配对形成，在胚胎未植入母体内前，不具任何法律意义，被告对胚胎不负任何法律责任。
根据民法通则的规定，人自出生之后才享有民事权利能力。胎儿虽不被法律视为自然人，因《继承法》肯定胎儿具有一定的继承权，也就是说我国法律肯定胎儿拥有一定意义上的人格属性。胚胎在植入母体成为胎儿前不具备任何价格属性。
2、原告侵犯了被告的生育选择权，且原告的行为违反了我国的计划生育政策、伦理原则，不具备合法性。
"王某4"的情况与王某2、王某3的情况有着本质区别。深圳二级法院认定，王某2、王某3的出生是由于原、被告之间存在非法同居关系，原、被告基于同居产生感情，有生育小孩的主观愿望，推定被告同意原告生育王某2、王某3。而"王某4"自受孕至分娩期间，原、被告之间没有任何联系，没有任何关系，原告通过不正当手段，通过代孕让"王某4"出生，违背了被告的意愿，侵犯了被告的生育选择权。
代孕违反伦理，及公序良俗原则，为我国所禁止，被告上述行为不具有合法性。
3、被告仅是一个被动"捐赠精子、胚胎"者，不应承担"王某4"的抚养义务。
《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》第二条规定，捐赠精子、卵子、胚胎者对出生的后代既没有任何权利，也不承担任何义务。遵照我国抚养-教育的原则，受方夫妇作为孩子的父母，承担孩子的抚养和教育。根据上述规定，在人工生殖领域，出生后代与相关各方的关系，由相关各方在选择人工生殖时各自的意愿决定。如捐赠精子、胚胎一方，本身没有成为出生后代父亲的意愿，其出发点仅是帮助不孕一方完成生育的愿望，则捐赠精子、胚胎一方与出生的后代之间法律上的亲属关系消灭。而不孕一方有通过接受精子、胚胎，通过人工生殖方式得到生育后代的愿望，基于上述愿望，与出生后代形成法律上拟制的血亲关系。
具体到本案，被告根本没有为原告生育"王某4"的愿望，原告利用原剩余胚胎自作主张决定生育"王某4"，被告充其量是一个被动"捐赠精子、胚胎"（注：实为原告盗取胚胎擅自让"王某4"出生）的角色。按上述规定，主动捐赠精子、胚胎者与出生后代无法律上的亲属关系，被告被原告强行"捐赠精子、胚胎"，与出生后代之间更没有法律上的亲属关系！
故，被告对"王某4"没有抚养义务。请求法庭驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
在开庭审理前，广州市天河区人民法院委托社会观护员对本案进行社会调查，调查报告反映：据原告王某1称，其没有稳定工作，平时炒股，没有收入，日常支出由亲戚支付，自称王家富裕，多年来抚养孩子都不会出现困境，身体较差；因被告张某的代理人未向观护员提供被告张某联系电话，未能对被告张某进行调查。观护员请法院酌情判决。
广州市天河区人民法院经审理查明：2003年11月30日，因原告王某1向广东省深圳市南山区人民法院提起诉讼，要求解除原、被告同居关系、非婚生子女王某2、王某3随原告生活、被告支付抚养费等诉讼请求，广东省深圳市南山区人民法院作出（2003）深南法民一初字第1052号民事判决书，判决："一、解除原告王某1与被告张某的非法同居关系。二、双方非婚生子女王某2，王某3归原告抚养，被告因从本判决生效当月起每月支付小孩抚养费2000元至小孩能独立生活时止。三、驳回原告的其他诉讼请求。"
2004年6月25日，因原、被告不服上述判决，均提出上诉，广东省深圳市中级人民法院作出（2004）深中法民一终字第787号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
原告起诉认为，经原、被告同意，由被告提供医疗技术，使用原来的受精配子，通过代孕方式，于2008年3月20日生育一名男婴，取名王某4，由原告抚养至今。
庭审中，原告提供深圳市人民医院出具王某4的《出生医学证明》，载明："新生儿姓名王某4，男，出生日期2008年3月20日17时26分，出生地广东省深圳市罗湖区翠竹，健康状况良好，母亲姓名王某1，年龄42岁，国籍中国，民族汉族，父亲姓名不详"。另外，原告提供《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为："根据检验结果，不排除王某1与王某4之间存在母子关系"。被告对上述证据的真实性不持异议，但认为不能证实王某4与被告之间存在亲子关系。

3、一审判案理由
天河法院经审理认为：本案的焦点问题是王某4与被告之间是否存在亲子关系。经查：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定："当事人对自己提出的主张，有责任提供证明"；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果"；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条规定："......当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立"。二、本案中，原告主张王某4与被告之间存在亲子关系，双方于2004年已解除分居关系，原告未提供证据证实代孕王某4的行为是经被告同意，且原告提供深圳市人民医院出具王某4的《出生医学证明》、《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》仅能证明王某4与原告之间存在亲子关系，不能证明王某4与被告之间存在亲子关系。另外，原、被告共同生育王某2、王某3并不能必然得出王某4也是由原告与被告共同生育这一事实。故原告关于此节的意见，本院不予采纳。因此，原告主张王某4与被告之间存在亲子关系，依法应当向"提供必要证据予以证明"，现原告并未能向本院提供任何关于王某4与被告之间存在亲子关系的必要证据证明，故原告应承担举证不能的责任。由此，对于原告要求王某4归被告抚养的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依法应予驳回。

4、一审定案结论
广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告王某1的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告王某1负担。