(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:福建省厦门市思明区人民法院(2012)思民初字第6818号民事判决书。
二审判决书:福建省厦门市中级人民法院(2012)厦民终字第3202号民事判决书。
3.诉讼双方
原告(被上诉人):李某,女,1967年生,住厦门市思明区 。
委托代理人:林涛、吴水霞,福建知圆律师事务所律师。
被告(上诉人):马某,女,1970年生,住厦门市思明区。
委托代理人:林梅,福建远大联盟律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:彭朝辉;审判员:张朝禧;人民陪审员:黄鹭达。
二审法院:福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:赖民勇;审判员:林巧玲、许向毅。
6.审结时间
一审审结时间:2012年8月28日。
二审审结时间:2012年12月13日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
原告李某诉称:2011年1月8日,原、被告签订编号为0003635的“房产买卖协议”,约定被告将位于厦门市思明区沙坡尾××号9C单元的房产出售给被告,定金为28万元,在签订协议当日支付。在双方协议签订当日,原告即支付被告28万元。但在2011年1月26日,国务院出台房地产调控新政;2011年2月20日,厦门市政府也出台了实施意见,意见第六条规定“……对已认定拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭……暂停在本行政区域内向其售房”,此外,2012年厦门市仍执行“限购”政策,而原告家庭已在厦门市行政区域内购买了2套以上的住房,无法再继续购房、办理产权过户。上述情况客观上导致000365号“房产买卖协议”无法继续履行。原告在了解相关信息后第一时间即通知被告需解除合同,并于2011年2月28日向被告发出解除“房产买卖协议”的函件,但被告一直未给予任何回复,也未返还购房款。原告诉请:(1)解除原、被告签订的编号为0003635的“房产买卖协议”;(2)被告立即返还原告人民币280 000元及利息(利息自2011年3月2日起计算,按银行同期贷款利率计至实际还款之日止)。
被告马某辩称:双方所签订的合同早已解除,原、被告已就解除合同达成合意。原告在签订合同时就已是房屋限购对象,无法继续购买房屋,目前不能完成房屋过户完全是原告单方行为导致,是其无视政府政策的结果,属其单方过错,其不继续履行合同即构成违约,应当依照协议约定承担合同解除的责任,应对其适用定金罚则,原告所交28万元定金由答辩人予以没收。在2011年1月26日国务院出台房产新政和厦门市人民政府2011年2月份出台的房产新政策之前,原告早已属于不能在本市购买住房的人员。造成其不能与答辩人交易房屋的原因,是其在2011年新政之前即已丧失继续购买住房的资格,而非受2011年的房屋新政影响。因此,其现称2011年新政构成不可抗力缺乏事实和法律依据。
2.一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明:2011年1月8日,原告、被告及中介方签订一份“房产买卖协议”,约定:被告将其名下的位于厦门市思明区沙坡尾××号9C单元的房产出卖给原告,成交价128万元;协议签订之日,原告支付被告购房定金28万元,过户当日支付99.5万元,交房当日支付5 000元;被告应于过户日20日之前办理解除抵押登记手续;双方应于2011年3月15日前办理交易过户登记手续;若被告中途悔约,则返还原告双倍定金;若原告中途悔约,定金归被告所有。当日,被告收取原告定金28万元。
另查明:2010年1月7日,国务院办公厅出台《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》,要求各级贯彻落实房地产市场调控政策;4月17日,国务院出台《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》;9月30日,厦门市国土资源与房产管理局等部门出台《关于贯彻住建部等五部委房地产宏观调控政策促进我市房地产业健康发展的意见》,规定,从2010年10月1日起,同一购房家庭只能在本市新购一套商品住房,该“限购”政策的适用时间仅至2010年12月31日。2010年10月29日,原告购买位于同安区启辉一路××号房产,并取得了房产登记。2011年1月26日,国务院办公厅出台《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》;2月20日,厦门市人民政府办公厅出台《贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的实施意见》,规定,自意见发布之日起至2011年12月31日止,对已拥有1套住房的本市户籍居民家庭,“限购”一套住房。2011年2月22日,厦门市国土资源与房产管理局出台《关于落实居民家庭限购商品住房政策的通知》,重申了上述规定,并规定,对不符合要求的,不予办理登记。2011年12月31日,厦门市人民政府办公厅发出《关于继续执行住房限购政策的通知》,通知上述原执行至2011年12月31日止的本市住房“限购”政策,在2011年12月31日截止期满后继续执行。
2011年3月,原告提起与本案相同诉请的诉讼,但于同年6月20日撤诉。2011年7月8日,原告再次提起诉讼(即本案原一审,期间经释明合同无效后变更诉请),本院作出(2011)思民初字第8309号民事判决书后,被告不服,提起上诉,二审法院认为“房产买卖协议”合法有效,裁定撤销该判决,发回本院重审。本院重审期间,原告于2012年7月2日变更诉讼请求如上;双方当事人均确认已于2011年2月28日解除“房产买卖协议”,双方对于原告第一项诉请无异议。
本院在原一审审理期间,应原告申请冻结被告名下位于本市思明区沙坡尾××号9C单元的房产。
上述事实有下列证据证实:
(1)原告提供的房产买卖协议、收据、邮件详情单、《厦门日报》复印件、《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》《贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的实施意见》《关于继续执行住房限购政策的通知》;
(2)被告提供的起诉状、应诉状、询问笔录、土地房屋登记卡、厦门市房地产买卖合同。
3.一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为:本案双方争议的焦点在于(1)原告支付的28万元的属性是什么?(2)该28万元,是被告应予以返还,还是适用定金罚则归被告所有?本院分析认定如下:
(1)依照《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定,定金的数额不得超过主合同标的额的20%,本案合同标的额为128万元,故定金最高额为25.6万元,双方约定28万元,高出法律规定的上限2.4万元。从双方约定与实际履行结果来看,28万元均转为购房款,但从属性上看,其中的25.6万元既为定金又为购房款,2.4万元仅为购房款。
(2)双方当事人均确认诉争合同成立、生效但已解除,争议的实质在于解除后应如何处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”之规定,应“根据履行情况和合同性质”处理。本案原告诉请返还28万元,实际是要求恢复原状,被告抗辩不予返还则是要求承担违约责任、赔偿损失。1)关于是否可以恢复原状即要求返还支付的28万元,本院认为:本案合同属于非继续性合同,该属性之合同具有溯及力,该溯及力所具有的直接效力就是恢复原状,即合同解除使基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭,合同如同自始不成立。由于合同自始失去效力,所以当事人受领给付失去法律依据,应当返还给付人即原告,因此给付人即原告有权在合同解除后要求对方即被告恢复原状。此外,原给付物在给付后产生孳息,孳息也应随给付物一并返还,故原告另要求支付利息合法、有据。2)合同解除时,原告是否应承担违约责任或承担损害赔偿责任,应视情况而定:如果合同系因违约行为而解除的,则违约的一方当事人应承担赔偿合同不履行给非违约方所造成的损失;如果合同系因不可抗力的原因而解除的,则当事人双方都不承担合同不履行的赔偿责任。正如前述查明之事实,本案双方当事人签订合同时,此前的房产“限购”政策执行期限已过,而新的房产“限购”政策尚未颁发,即处于俗称的“空窗期”,而在双方当事人签订合同后,行政机关出台了比此前更为严厉的行政规范,导致双方合同目的无法实现而解除,并非原告主观违约,系嗣后的、客观的给付不能,系因不可归责之事由所致,属“当事人双方都不承担合同不履行的赔偿责任”的情况,故被告抗辩原告应承担违约责任、适用定金罚则、不予退还28万元,缺乏事实与法律依据,不应采纳。
4.一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,判决如下:
(1)确认原告李某与被告马某签订的编号为0003635的“房产买卖协议”已于2011年2月28日解除。
(2)被告马某自本判决生效之日起10日内返还原告李某280 000元及利息(利息自2011年3月2日起计算,按中国人民银行同期贷款利率计至实际还款之日止)。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人马某诉称
请求维持原审判决第一项,撤销原审判第二项,改判驳回李某返还定金28万元的诉讼请求。原审认定事实部分有误,虽正确认定了双方合同已于2011年2月28日解除的事实,但却错误地作出了在双方合同签订前于2010年10月开始的房产“限购”政策执行期已过,而新的房产“限购”政策尚未颁布,处于俗称的“空窗期”的认定。2010年10月开始实施的《关于贯彻停建部等五部委房地产宏观调控政策促进我市房地产业持续健康发展的意见》(以下简称[2010]279号意见)并未于2010年12月31日到期,2011年1月仍然继续执行,不存在所谓“空窗期”。原审提及的此前房产“限购”政策即是2010年9月30日厦门市出台的[2010]279号意见,该规范并非如李某所称仅实施至2010年12月31日截止,而是在2011年1月后依然继续执行,直到出台更严厉的新规范。依[2010]279号意见,李某早在双方签订合同之前的2010年10月购买同安别墅后,即成为本市“限购”对象,不得继续在本市购房;但李某无视自身已成为“限购”对象的事实,仍然与马某签订合同,导致2011年1月8日与马某签订之合同无法履行,致使合同目的不能实现。因此,其非因2011年1月26日国家新政影响而被“限购”,也非因2011年2月20日厦门新政影响而被“限购”。李某所谓因不可抗力影响而不能实现合同目的之辩解缺乏事实依据;合同不能履行系李某成为“限购”对象导致,是其单方过错造成,其行为已构成违约,应当承担相应违约责任。马某要求追究其违约责任,主张适用定金罚则,符合法律规定。
原审未认真审查本案事实,错误地作出了[2010]279号意见在2010年12月31日后不再执行的认定,以2011年1月8日双方签订合同之时处于“空窗期”的错误认定为由,认定李某系因不可归责之事由所致违约,显然是错误的;据此认定马某主张定金罚则不能成立,从而判令马某返还28万元,是错误的。李某无权要求返还定金28万元。
实际上,李某因受[2010]279号意见,于2010年10月29日购买同安别墅而成为“限购”对象之事实,早在本案的(2011)思民初字第8309号案中即已查明,本案也查明了此事实。[2010]279号意见从未标明实施截止日期,而原审仅凭李某提供的一份新闻媒体报道——《厦门日报》2010年10月1日报道,即认定该意见截止实施日期为2010年12月31日,显然过于轻率,以致判决结果有误。早在2010年12月10日,《厦门日报》刊登了另一则报道,明确了2011年后继续执行原有政策,并且在没有下文取消前,应继续执行的事实。综上,请求维持原审关于双方合同于2011年2月28日解除的判决,同时纠正错误,改判驳回李某返还定金28万元的诉讼请求。
2.被上诉人李某辩称
第一,李某于2011年1月8日签订购房时,厦门市政府2010年的“限购”令已到期,且尚未发布2011年“限购”令,故双方均于签订当时不知情,也不可能知晓2011年将继续发布“限购”令。依据[2010]279号意见,采取临时性“限购”措施,即从2010年10月1日起至2010年12月31日,同一购房家庭只能在厦门市新购买一套商品住房。李某从厦门市政府发布通稿的新闻报道中得知临时性“限购”措施截止时间是2010年12月31日,即2010年的“限购”令到2010年12月31日终止。而到了2011年国家及厦门市政府均未发布新的“限购”令,故2011年1月8日系2010年“限购”令已到期而2011年“限购”令未发布的时间,即当时没有“限购”令的限制,故依据当时的政策,李某可以继续购买房屋,故双方才于2011年1月8日签订了“房产买卖协议”。
但2011年2月20日,厦门市政府继续发布“限购”令,自发布之日起至2011年12月31日止实施“限购”政策,李某属于“限购”对象,李某在得知2011年继续发布“限购”令后立即打电话告知马某,因政策原因无法过户,要求解除合同、退还款项。因马某一直不同意,故李某不得已于2011年2月28日向马某发函,要求解除双方的“房产买卖协议”,并要求退还28万元。马某一直强调“李某早在双方签订合同之前的2010年10月购买同安别墅后,即成为本市‘限购’对象”,该说法不正确,事实是李某在购买同安房产后成为2010年“限购”政策的对象,所以李某并未在2010年与马某签订合同,但法律和政策均未明确2011年继续“限购”,故在2010年“限购”政策到期的情况下,而2011年未发布“限购”令时,李某与马某在2011年1月8日签订合同。若按马某的说法“没有下文取消前,应继续执行”,则政府完全没有必要于2011年2月20日继续发布“限购”规定。若李某于2010年与马某签订合同,则该不能履行的违约责任应由李某承担,但本案应该注意的是双方于2011年1月8日签订合同时并无法律或政策规定了2011年的“限购”政策,若2011年2月20日政府不发布“限购”政策,则双方完全可以履行合同,甚至于李某最早向法院诉求的也是将该合同的履行期限延长至2011年“限购”政策到期后的2012年来履行,但没有预料的是2012年仍继续实施“限购”。李某完全没有必要,也不可能恶意利用“限购”政策来规避合同。李某已支付了28万元,该笔钱至今仍在马某的掌控和使用中。而且在2011年1月8日李某支付28万元,至2011年2月28日李某请求解除合同、返还28万元,两者不仅相距时间较短,而且也在农历的12月和正月,房市没有大的变化,也不存在因房价问题导致解约的问题。
第二,李某交付的28万元款项已成为预付购房款,在房屋买卖无法完成时,马某应予以退还。2011年1月8日,双方签订关于厦门市思明区沙坡尾××号9C单元房屋的买卖协议,双方约定价款为128万元,约定定金为28万元。依据《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十”,李某交付的28万元中,超过部分2.4万元为预付的购房款。而且依据“房产买卖协议”第4条的约定——“乙方将总房款分三次支付给甲方,已支付的购房定金可冲抵首期购房款”,合同约定的第一笔购房款支付时间为合同签订的当天,即2011年1月8日,故在2011年1月8日李某交付的25.6万元定金已转为首期购房款,故李某交付的28万元款项至目前均已为预付的购房款。在双方签订的“房产买卖协议”因不可归责于双方的原因解除、无法履行时,依据《合同法》第九十七条“合同解除后,尚未履行的,终止履行”,故“房产买卖协议”终止履行,作为出售方的马某应将预收的购房款返还李某,否则,马某构成了不当得利。
第三,双方签订的“房产买卖协议”客观上根本不可能继续履行,且无法履行的原因不可归责于双方,且在一审过程中马某也确认双方合同已解除,故马某应予以返还李某28万元款项。双方就厦门市思明区沙坡尾××号9C单元的房屋签订的“房产买卖协议”已无法履行,李某因受厦门市政府发布的“限购”令影响,无法办理过户,故本案诉争的合同已根本无法实现,故应予以解除,且双方已当庭确认“房产买卖协议”已于2011年2月28日解除。该合同的解除的原因是:双方在2011年1月8日签订“房产买卖协议”后,受到2011年2月20日厦门市政府发布的“限购”令影响,导致双方无法办理过户手续,而无法履行,该解除不可归责于双方。而《2011年全国民事审判工作会议纪要》[法办(2011)442号文件]第20条规定,“房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋所有权转移登记的,买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由,请求解除合同,返还所支付的购房款和定金的,可以支持。”故本案中因不可归责于双方的原因导致解除合同,马某应返还李某支付的28万元款项。
综上所述,李某支付的28万元款项系预付购房款,在合同无法履行的情况下,马某应将预收的购房款返还。且双方的“房产买卖协议”解除不可归责于双方,故马某应返还已支付的款项28万元。故恳请贵院依法支持李某的全部诉讼请求,以维护李某的合法权益,维护法律尊严。
(四)二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为:李某与马某签订的“房产买卖协议”系当事人真实意思表示。由于2010年10月及2011年年初,厦门市政府依据国务院的通知陆续出台房屋“限购”政策,李某已属于“限购”对象,其再购房不符合条件,合同目的不能实现,双方当事人均确认已于2011年2月28日解除“房产买卖协议”。李某在确定其已不符合购房条件时请求马某返还已支付的购房款,主观并无反悔的意图,故不属“房产买卖协议”约定的“中途悔约”的情形。2010年9月30日厦门市房屋“限购”政策出台后对执行期限存在不同解释,特别是李某系于2011年1月份购买诉争房,要求其准确理解“限购”政策过于苛责,也没有证据证明李某在明知不符购房条件的情况下仍然与马某签订“房产买卖合同”。故合同不能履行不可归责于李某,李某不承担违约责任。马某主张李某系“限购”对象,合同不能履行系李某单方过错造成,应当承担违约责任的上诉理由不能成立。李某所交付的28万元定金在合同成立后已转化为购房款,合同解除后,该款项应予返还,原审判决马某返还购房款28万元是正确的,本院予以维持,对马某的上诉请求予以驳回。
(六)二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回马某上诉,维持原判。
(七)解说
近几年来,房价上涨过快,政府加强房产调控,几经出台房产政策调节,由此牵涉到房产交易主体、合同效力、违约责任等诸多法律问题。
1.本案背景以及与相类似案件的不同
本案系厦门市中级人民法院以(2012)厦民终字第969号民事裁定书裁定发回重审的案件,原一审阶段,原告主张合同有效、继续履行合同,经原一审法院释明后变更诉讼请求为合同无效、返还购房定金,上诉后二审认为诉争合同系有效合同,裁定原一审关于合同效力的认定不当。
房产新政以来的案例更多的是发生在开发商与购房者之间,而本案则是两个自然人之间的二手房交易。前一种主体之间的纠纷可适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。、第二十三条第二十三条规定:商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。,其对于类似本案案例的情形作出规定,可直接作为裁判规范,但该解释第一条规定,“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,故本案未能如前一类案件适用该司法解释,缺乏可直接适用之法律规范。
另外,此前案例参见福建省高级人民法院机关网所选登之此类案例。的审理焦点在于买卖合同之效力、房产新政属不可抗力或情势变更,本案例则认为房产新政不影响合同效力,房产新政仅是给付不能之原因,给付不能是否具有可归责事由才是此类案件审理的焦点。
2.本案裁判之实质焦点
(1)违反房地产市场调控政策合同之效力。
当前房产调控政策主要以行政机关发布通知、意见等形式实施,即俗称的颁发“限贷”令、“限购”令、“禁购”令,这些行政政策均非法律或行政法规,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定,房屋买卖合同违反诸如此类政策的,并不因此而无效,况且许多政策系发生于买卖之后,如若判令其无效,有违“法不溯及既往”原则。因此,前述原一审关于原告“与被告签订的房产买卖协议违反了国家房地产限购政策,故应属无效合同”之认定不当,进而依据无效合同而返还定金亦不能成立。自1999年《合同法》颁布后,为扭转此前大量合同被认定无效的状态,对于合同效力以有效为原则、无效为例外,最高人民法院颁布的关于《合同法》的第一个司法解释第四条第四条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。与第二个司法解释第十四条第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。即延续了这样的精神。既已有相应明文,效力问题不应为争议之所在。
(2)本案实质争议在于给付不能是否具有可归责事由。
承上,此类案件并不因合同违反行政政策而影响裁判结果,而是行政机关采取与行政通知、意见相配套的行政行为比如不予房产权属登记、不予房产权属变更,或者限制银行放贷,导致无力支付对价等,致使当事人给付不能,合同目的无法实现,进而解除合同、恢复原状等(《合同法》第九十七条)。房产新政在此类案件中仅是相关联因素而非主要因素。行政政策或行政行为系给付不能的原因(至于该原因属不可抗力或情势变更暂且不论),给付不能系合同目的无法实现、解除合同的原因,至于解除合同后最终应如何裁判(是否恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等),需审查给付不能是否具有可归责性。此为此类案件之裁断核心,如果具有可归责于当事人之事由,则属该当事人不当阻却合同的履行,应由其承担违约责任(在本案中即适用定金罚则,没收定金)。故而,是否具有可归责事由即为本案焦点之争议、裁判之重心,而合同效力之认定、房产新政究为情势变更或不可抗力并非重点。本案一、二审正是基于这样思路裁判——“并非原告主观违约,系嗣后的、客观的给付不能,系因不可归责之事由所致”(见一审“本院认为”部分)、“主观并无反悔的意图,故李某不属《房产买卖协议》约定的‘中途悔约’的情形……合同不能履行不可归责于李某”(见二审“本院认为”部分)。
3.解决“找法”困难的路径
针对房产新政后如何规范房屋买卖合同,最高人民法院在2009年4月27日发布的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》第二条中给出了原则性意见———合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除;并且进一步指出,“对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核”。但可能是“慎重适用”的意见以及“应当由高级人民法院审核”的要求,导致审判一线法官的“畏难”(如需层层上报高级人民法院审核,与审判效率相冲突),目前并未见到依此意见与要求的判决先例。上述通知之后,随着房产调控力度的加大,随着各地受理的此类案件的增加,各地法院又先后出台了试行规范如浙江省高级人民法院民一庭出台《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见(试行)》(2011年4月)。,最高人民法院在2011年度会议纪要本案被告在二审上诉理由中即援引该规范,参见本案二审文书。中亦有专门涉及。然而以上各种规范或因适用主体、对象有限(如前述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》),或因属地方规范,不具普通拘束力[如浙江省高级人民法院民一庭出台《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见(试行)》],或因不便操作而难以适用(如前述会议纪要),且依援引法律之规范,上述意见、通知、会议纪要均无法直接引为裁判依据。因此,此类案件存在“找法”困难的尴尬境地。本案在无更妥切的法律规范的情况下,援引了相对接近的《合同法》第九十七条(实质上将该条款中“根据履行情况和合同性质”视同是否具有可归责事由),难谓准确,实为无法可依之无奈。
在当前民法规范尚有待完善的情况下,应如何解决“找法”问题?笔者认为,长期以来,我们处于一种过度依赖最高人民法院司法解释的状态,我国正处于转型期,社会经济日新月异,快速地冲击既有法律状态,随着实务中新情况、新类型层出不穷,司法解释在时间上“滞后”,是故,应改变过去这种无处“找法”、等待“造法”、依赖司法解释的做法。当新情况、疑难案件受理时,往往尚无明确的法律规范,故首先应规范运用民法原理,吸收学术界通说,以本案例为例,案件的重点在于给付不能制度的适用,给付不能在民法学说上已是成熟理论,亦有通说参见詹森林:《民事法理与判决研究》,第5册,1页及脚注,北京,中国政法大学出版社,2009。,应依此规范裁判以及时回应司法需求,确保司法效率。其次,最高人民法院自2012年起建立了案例指导制度,可以通过这一制度及时收集全国案例,并尽快发布案例指导全国司法裁判,通过判例要旨,明确一般之债法法理,克服前揭意见、通知、会议纪要等适用面窄、时效短等不足,应对除房屋买卖这种形式以外的各种债,而不仅仅限于具体的商品房买卖;通过民法解释、一般民法法理,应对现实生活中不断出现的新情况、新类型纠纷,避免司法规范似政策一般频繁变化,促进法的统一性、安定性。笔者认为,此两阶段之方法比各地制定裁判适用意见或者发布通知、会议纪要甚至出台司法解释的方法更为可取,而指导案例还可为将来民法典或其他法律规范的完善提供本土案例与实践成果。
(福建省厦门市思明区人民法院 彭朝辉)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览·2013年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第62 - 71 页