（一）首部

1．判决书字号：福建省闽侯县人民法院（2013）侯刑初字第247号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省闽侯县人民检察院，代理检察员：林陆君。
被告人：江某，女，1980年9月28日生，汉族，小学文化，农民。2013年8月2日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省闽侯县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林孔亮；代理审判员：林菁菁；人民陪审员：程文泽。

6．审结时间：2013年9月18日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年8月3日24时许，被告人江某因赌博输钱心有不甘，便窜至闽侯县祥谦镇XX村刘某家窃取财物。被告人江某在刘某家中二楼房间准备盗窃时，被刘某的老婆发现，并被刘某抓住带下楼。被告人江某趁刘某不备挣脱，在一楼大厅内将上前阻拦的刘某1推倒后逃离现场。被告人江某随即在自己家中被公安民警抓获。经闽侯县公安局法医鉴定，刘某1的伤情为轻微伤。2012年8月24日，被告人江某与刘某1达成和解，被告人江某共赔偿刘某147 250元人民币。

2．被告辩称
被告人江某辩称：她在挣脱逃跑时很慌张，只顾着跑，但没有推刘某1。后经法庭补充举证质证，被告人江某表示案发时自己很慌张，记不清是否推倒被害人。

（三）事实和证据
福建省闽侯县人民法院经公开审理查明：2012年8月3日24时许，被告人江某因赌博输钱心有不甘，便窜至闽侯县祥谦镇XX村被害人刘某家窃取财物。被告人江某在被害人刘某家中二楼房间准备盗窃时，被其老婆发现，并被刘某抓住带下楼。被告人江某趁被害人刘某不备挣脱，在一楼大厅内将上前阻拦的被害人刘某1推倒后逃离现场。被告人江某随即在自己家中被公安民警抓获。经闽侯县公安局法医鉴定，被害人刘某1的伤情为轻微伤。2012年8月24日，被告人江某与被害人刘某1达成和解，被告人江某已赔偿被害人刘某1各项经济损失47 250元人民币，并取得被害人刘某1谅解。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人刘某的陈述；
2．被告人江某的供述及辩解；
3．闽侯县公安局物证鉴定室法医学活体检验鉴定书；
4．现场勘查记录、现场照片、辨认照片；
5．抓、破获经过、和解协议、户籍证明等书证。

（四）裁判理由
福建省闽侯县人民法院经审理认为：被告人江某在公安机关的供述与被害人刘某、刘某1的陈述能够相互印证，证实被告人江某入户盗窃，逃跑时推倒被害人刘某1的事实，被告人江某庭审有关记不清是否推倒被害人等辩解不予采纳。被告人江某以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人江某由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人江某如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人江某已赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人江某的犯罪事实和量刑情节，本院依法对被告人江某从轻处罚。

（五）定案结论
福建省闽侯县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，作出如下判决：
江某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3 000元。

（六）解说
本案的焦点在于行为人江某盗窃未遂，在逃跑过程中将在房间内阻拦她的被害人刘某1推倒致轻微伤，能否认定为“抗拒抓捕”，且转化型抢劫对暴力有无具体程度上的要求。我国《刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”据此，就本案而言，转化型抢劫必须出于免受抓捕的目的而当场使用暴力或以暴力相威胁造成足以改变盗窃行为性质的后果。对此，本案的处理形成两种意见。
第一种观点认为，行为人江某在入户实施盗窃的过程中，因被发现抗拒抓捕而当场使用暴力行为，造成被害人轻微伤的法律后果，依照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。上述“轻微伤以上”应该包括“轻微伤”本身。就本案而言，行为人江某虽为盗窃未遂，但出于免受抓捕的目的推搡造成被害人轻微伤的后果，且具有入户情节，情节严重，应认定为使用暴力抗拒抓捕，可认定为入户抢劫，但未劫得财产，也未造成受害人轻伤以上后果，应认定为入户抢劫未遂予以减轻处罚。
第二种观点认为，本案行为人江某的行为不能认定为“抗拒抓捕”，只能认定为“逃避抓捕”，其推搡被害人的行为并非针对被害人的人身暴力行为，而是因为被抓获后害怕挣脱夺门而逃而推倒阻拦其的受害人，尽管造成被害人轻微伤的法律后果，但暴力的性质显著轻微。转化型抢劫毕竟不同于标准的抢劫犯罪，其作案动机和主观恶性相对较轻；因此，对其暴力程度应有所限制，并准确界定“抗拒抓捕”，本案行为人江某的行为不足以改变盗窃罪的性质，不应认定为转化型抢劫罪，应认定为盗窃罪。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
1．从转化型抢劫的立法本意上分析。转化型抢劫罪在学理上被称为转化型准犯，是法律拟制的适例。法律之所以拟制转化型抢劫罪，是因为行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺等前行为的基础上，因法条规定的特定因素出现，后实施暴力或以暴力相威胁，使其整个行为的结构超出了盗窃、诈骗、抢夺等前行为所具备的构成要件，后行为扩大了前行为的社会危害性，同时超出了前行为在法律上仅限于侵财的属性，刑法为了实现罪刑相当和处理简洁的目的，对前行为和后行为的叠加作出统一评价，拟制为重罪抢劫罪。在对行为人是否可以适用法律拟制评价的更为严厉的抢劫罪时，应充分考虑行为人犯盗窃、诈骗、抢夺的前行为之后，其后实施暴力或以暴力相威胁行为是否扩大了前行为的社会危害性。本案中，行为人在实施盗窃时未盗窃得财产即被发现，为了摆脱抓捕尽快从大门逃跑时，推了在门口想阻拦她的被害人致其摔倒。行为人在实施犯罪的过程中，仅有盗窃的犯罪故意，并无故意实施殴打、伤害他人以逃跑的意图，推了被害人一下的反抗行为并未扩大之前故意盗窃的社会危害性。
2．从转化型抢劫的主观要件上分析。转化型抢劫罪的主观要件是指“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。就本案而言，主要涉及抗拒抓捕的认定问题，现行立法并未对抗拒抓捕作出解释，根据一般性的理解是指抗拒公安机关或公民特别是失主的抓捕。《现代汉语词典（修订本）》对“抗拒”一词的诠释是“抵抗和拒绝”，因此，“抗拒抓捕”应理解为“行为人拒绝抓捕，为了不被抓捕，用力量抵抗、制止抓捕人的抓捕行为”。就本案而言，被告人在实施盗窃犯罪过程中被发现，为了摆脱抓捕跌跌撞撞地尽快夺路逃走而推搡到在大门附近的被害人，并非用力量抵抗和制止抓捕人的抓捕行为，不是为了抗拒抓捕，而是为了摆脱抓捕。在这种情况下，可视为情节不严重，无须以转化型抢劫定罪论处。
3．从转化型抢劫的客观要件上分析暴力的具体程度要求。转化型抢劫罪应“当场使用暴力或者以暴力相威胁”。转化型抢劫罪作案动机和主观恶性相对较轻，应不同于标准的抢劫罪，实施的暴力应达到一定的程度。张明楷的观点认为，使用暴力或者以暴力相威胁，是指对抓捕人或者阻止其窝藏赃物、毁灭罪证的人使用暴力或者以暴力相威胁，应达成足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。因此，转化型抢劫对暴力性的要求是要有一定强度，暴力应为足以改变前罪性质的行为，如暴力强度很小，情节显著轻微，或者无加害他人的意图，只是为了摆脱抓捕而冲撞了他人并未造成严重后果的，可不认为是使用暴力，不应认定为转化型抢劫罪。就本案而言，行为人入户实施盗窃行为，被发现后为摆脱抓捕，出于正常人的本能反应下楼想冲出大门逃走，在挣脱逃跑慌乱之中冲撞了他人，虽然造成被害人轻微伤的后果，但其暴力程度不足以认定为“情节严重”。
4．从罪责相适应的原则上分析。普通抢劫罪的行为人是“主动施暴”，而转化型抢劫罪的行为人是“被动施暴”，转化型抢劫罪有别于普通抢劫罪，其客观危害不如普通抢劫罪。刚开始毕竟只有盗窃、诈骗、抢夺的故意，主观恶性要轻于普通抢劫罪。如果一些犯罪情节较轻的盗窃、诈骗、抢夺行为，伴随其后实施了拒绝抓捕行为便将其认定为转化型抢劫罪，明显不符合罪责刑相适应原则，会引起行为人的不满情绪，也不利于对其进行改造。本案中，行为人行为本身客观上社会危害程度较小，如果以入户抢劫罪对行为人定罪量刑，明显罪责刑不相适应，与本案的社会危害性程度不符。
（福建省闽侯县人民法院　林菁菁　林孔亮）