（一）首部

1．判决书字号：福建省闽侯县人民法院（2013）年侯刑初字第68号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省闽侯县人民检察院，代理检察员：陈理达。
被告人：黄某，男，1996年7月18日生，汉族，初中文化，学生，住闽侯县。
指定辩护人：宋建善、王丽娟，福建力格律师事务所律师。
被告人：方某，男，1998年3月4日生，汉族，初中文化，学生，住闽侯县。
辩护人：黄家美、林金凤，福建八闽律师事务所律师。
被告人：赖某，男，1996年3月20日生，汉族，高中一年级学生，住闽侯县。
辩护人：陈祥键，福建义通律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1997年5月4日生，汉族，初中二年级学生，住闽侯县。
辩护人：郑圣印，福建三山律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省闽侯县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林芬；代理审判员：江静；人民陪审员：江宝。

6．审结时间：2013年4月15日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年7月22日晚，被告人黄某以其过生日的名义邀请被告人方某、陈某、赖某和被害人黄某、陈某1、程某、王某、黄某1等人一起吃烧烤、喝酒。在喝酒过程中，被告人黄某、方某、陈某、赖某预谋合伙将被害人黄某灌醉以便实施强奸，并不断与被害人黄某喝酒。被害人黄某被灌醉后，由被告人黄某将其带到闽侯县甘蔗坛石山博物馆。被告人黄某、方某、陈某和赖某乘被害人黄某处于醉酒无法反抗的情况下，强行脱掉被害人黄某的裤子，强行与被害人发生性关系。被告人黄某、方某先后与被害人发生性关系，被告人赖某、陈某因生理原因，未能与被害人发生性关系。

2．被告辩称
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人黄某犯罪时未满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；（2）其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚等。
被告人方某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人方某系从犯，要性侵受害人的意图以及对受害人灌酒、何处实施性侵行为都是黄某提出来的，应当从轻或者减轻处罚；（2）被告人方某具有坦白的量刑情节，依法可以从轻处罚；（3）被告人方某犯罪时刚满14周岁不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚等辩护意见。
被告人赖某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人赖某的行为属于强奸未遂。强奸行为具有不可替代性，又称“亲手犯”，比如“脱逃罪”等。本案中，应以四被告人在共同犯罪中各自所处的犯罪阶段来加以确定各自的犯罪形态，故对被告人赖某的行为应以犯罪未遂认定。（2）不应适用轮奸情节。《最高人民法院关于规范量刑程序若干问题的意见》中指出，轮奸是否存在未遂、中止问题，刑法学界观点不一，但主流观点认为轮奸不存在未遂、中止，即使两个以上男子均实施了强奸妇女或奸淫幼女的行为，但如果只有一人既遂，其余参与者均未遂或中止，那么不成立轮奸；如果有两个既遂，其余参与者为未遂或中止，那么也只有既遂的两个人构成轮奸，其余参与者不能认定为轮奸。本案中，被告人没有实施成功，应以一般强奸论处。（3）被告人赖某系未成年人，应减轻对其处罚。（4）具有坦白情节，可以从轻处罚。（5）被告人赖某平常表现良好，有悔罪表现，并且得到了被害人的谅解，可以从轻处罚等辩护意见。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人陈某可以认定为从犯，本案的犯意不是陈某提出来的，犯罪过程中的地位与作用小于黄某与方某等辩护意见。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开审理。福建省闽侯县人民法院经审理查明：2012年7月22日晚，被告人黄某以过生日的名义邀请被告人方某、陈某、赖某和被害人黄某（女，已14周岁）、陈某1、程某、王某、黄某1等一起吃烧烤、喝酒。在喝酒过程中，被告人黄某提议将被害人黄某灌醉后实施强奸，方某、陈某、赖某知道后表示同意，便不断与被害人黄某喝酒。被害人黄某被灌醉后，由被告人黄某将其带到闽侯县甘蔗坛石山博物馆，被告人方某、陈某、赖某随后也坐一部摩的赶到坛石山博物馆。在坛石山博物馆的草坪上，被告人黄某、方某和陈某乘被害人黄某处于醉酒无法反抗的情况下，脱掉被害人黄某的裤子，被告人黄某、方某先后强行与被害人发生性关系，被告人陈某、赖某因生理原因未能与被害人发生性关系。
本案在审理过程中，被告人黄某、方某、陈某家属自愿赔偿被害人黄某各项损失各15 000元，被告人赖某家属自愿赔偿被害人黄某各项损失5 000元，四被告人均取得了被害人家属的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1．到案经过、破案经过；
2．户籍证明；
3．在学证明；
4．证人程某1、陈某2的证言及辨认笔录；
5．被害人黄某的陈述；
6．被告人黄某的供述；
7．被告人方某的供述；
8．被告人赖某的供述；
9．被告人陈某的供述；
10．福州市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书；
11．现场方位图及勘验笔录；
12．谅解书；
13．闽侯第六中学证明。

（四）判案理由
福建省闽侯县人民法院经审理认为：被告人黄某、方某、赖某、陈某违背妇女意志，在被害人处于酒醉而不能反抗、不知反抗的状态下，轮流奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄某、赖某犯罪时均已满16周岁未满18周岁，被告人方某、陈某犯罪时均已满14周岁未满16周岁，依法应当从轻或者减轻处罚；四被告人到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其家属积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚，对四个辩护人提出的上述从轻或减轻情节的辩护意见予以采纳。被告人黄某、方某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人赖某、陈某因未能与被害人发生性关系，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，辩护人提出被告人方某系从犯的辩护意见不予采纳。被告人赖某的辩护人提出被告人赖某系强奸未遂，且不适用轮奸情节的辩护意见不予采纳。综上，根据各被告人犯罪的事实、情节、作用、社会危害性及悔罪表现，依法对四被告人均予以减轻处罚。对被告人方某、陈某的辩护人提出对两被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
福建省闽侯县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第一、二、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，作出如下判决：
1．黄某犯强奸罪，判处有期徒刑四年五个月；
2．方某犯强奸罪，判处有期徒刑三年九个月；
3．赖某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；
4．陈某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

（六）解说
本案争议的焦点是行为人陈某、赖某是否适用轮奸情节，如果认定轮奸成立，那么两行为人是否构成轮奸既遂还是未遂。
轮奸案件中，对于未奸淫成功的参与者能否适用轮奸情节，权威观点也出现了不一致。熊选国主编的《人民法院量刑指导意见》与“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》理解与适用一文中认为：“轮奸不存在未遂、中止，即使两个以上男子均实施了强奸妇女或者奸淫幼女行为，但是，如果只有一人既遂，其余参与者均为未遂或者中止，那么，不成立轮奸；如果有二人既遂，其余参与者为未遂或者中止，那么，也只有既遂的二人能够构成轮奸，其余参与者则不能认定为轮奸。”而《中国刑事审判指导案例》第281号案例却认为：“对于轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。”上述两种观点都是代表权威的，并都被用于指导审判实践。因此，如果按照上述观点，同一案中二人以上强奸，其中只有一人既遂的情况下，审判实践中就会出现不同的审判结果。因此，笔者认为对于轮奸案件要厘清下面几点问题。
1．轮奸的定义
轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一段时间内，先后对同一妇女（或幼女）轮流实施奸淫的行为。从语义上分析，轮奸应当是“轮流奸淫”的表述，侧重强调的是“奸淫”行为，故不能把“轮流奸淫”简单等同于“轮流强奸”，因为强奸是典型的复合行为，既要求有强制行为，又要求有奸淫行为。如果仅有强制行为，没有二人以上的奸淫行为，则不能认定为轮奸；从立法本意上理解，在强奸共同犯罪中，当两人以上轮流奸淫的情形出现，与一人奸淫相比，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以才加重对犯罪人的处罚。因此，在轮奸犯罪中，对个别人未予奸淫的，应视不同情况处理。
2．轮奸不存在既未遂之说
刑法规定中，一般加重犯分为结果加重犯和情节加重犯两种，《刑法》第二百三十六条对五种情形处以较基本犯罪更严重的刑罚：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。前四种是情节加重犯，第五种是结果加重犯。我国的刑法只存在犯罪的既遂与未遂，没有情节的既遂与未遂的规定。轮奸作为一种加重情节因素进行考量，只存在有没有的问题，不存在既遂或未遂的问题。换句话说，既然没有轮奸罪一说，也就没有轮奸未遂一说。且共同犯罪的特点决定了“部分行为全部责任”的原则的必要性。本案中行为人陈某、赖某的行为从个体来看确实是强奸被害人黄某未遂，但“部分行为，全部责任”是共同犯罪的处罚原则，故行为人陈某、赖某应认定为强奸既遂且适用轮奸情节。
3．轮奸罪中的几种不同情况的处理
综上所述，笔者认为在轮奸犯罪中，如果有两人意欲轮奸，只有其中一人实施奸淫，另一人未予奸淫，此时，就不构成轮奸，只能构成普通的强奸共同犯罪；如果有三人以上意欲轮奸，其中一人实施了奸淫，其他人仅有强制行为而无奸淫行为的，也只构成强奸共同犯罪，而不构成轮奸，但如果有二人以上实施奸淫行为，个别人未予奸淫的，符合二人以上轮流奸淫的规定，各行为人均构成轮奸。不过，由于未予奸淫的行为人只有轮奸故意，仅实施了强制行为，说明其在共同犯罪中所起的作用是较轻的，地位是较为次要的，因此可以按照从犯来处理，但不影响轮奸情节的认定。本案中行为人黄某、方某均已奸淫完毕，因此被告人陈某、赖某也应适用轮奸情节。
（福建省闽侯县人民法院　江静）