一、首部

（一）判决书字号：福建省闽侯县人民法院（2012）侯刑初字第173号

（二）案由：拐卖儿童

（三）诉讼双方：
公诉机关：福建省闽侯县人民检察院
被告人李某（别名李某1），男，1974年2月1日出生于四川省广安市，汉族，小学文化，农民，住四川省广安市广安区。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织。
审判机关：福建省闽侯县人民法院。
合议庭组成人员：刘云、洪凤英 、江秋容

（六）审结时间：2012年5月3日。

二、诉辩主张
闽侯县人民检察院指控，1997年7、8月份一天早上，被告人李某在闽侯县祥谦镇峡南村福兴码头，于被害人秦某打牌时，以帮助其抱小孩为由，从秦某手中抱走三四个月大的男婴陈某，并于秦某全神贯注打牌时趁机离开。被告人李某在位于长乐市松下镇首祉村的姐姐李某家中停留几天后，来到福清市城头镇（现福清市梁厝街道）的一处街上，通过一名当地的陌生中年妇女，以人民币1200元左右的价格将男婴陈某卖给一名陌生中年男子。
2011年9月21日，被告人李某在列车上被昆明铁路局抓获，并于9月27日移送闽侯县公安局。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，认为被告人李某以出卖为目的，拐卖儿童，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第十二条及《全国人民代表常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第二条第二款之规定，应以拐卖儿童罪追究其刑事责任。被告人李某如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。并建议对被告人李某判处有期徒刑十至十二年有期徒刑。
被告人对公诉机关所指控的事实没有异议。

三、事实和证据
闽侯县人民法院经审理查明，1997年7、8月份的一天早上，被害人秦某在闽侯县祥谦镇峡南村福兴码头打牌，被告人李某以帮助其抱小孩为由，从秦某手中抱走三、四个月大的男婴陈某，并于秦某全神贯注打牌时趁机离开。被告人李某在位于长乐市松下镇首祉村的姐姐李某1家中停留几天后，来到福清市城头镇（现福清市梁厝街道）的一处街上，通过一名当地的陌生中年妇女，以人民币1200元左右的价格将男婴陈某卖给一名陌生中年男子。
上述事实，被告人李某在庭审中亦无异议，并有被害人陈某2、秦某的陈述、证人杨某、李某1证言、指认现场照片、提取笔录、户籍证明、抓获、破案经过等证据所证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。

四、判案理由
闽侯法院经审理后认为，被告人李某以出卖为目的，拐卖儿童，其行为已构成拐卖儿童罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李某如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。

五、定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第十二条、《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。
二、被告人李某的非法所得1200元继续予以追缴。
判决后公诉机关闽侯县人民检察院及被告人均无异议，判决已发生法律效力。

六、解说
一、 被告人行为性质的认定
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。只要实施其中一种行为的，即构成本罪。
"儿童"，是指不满十四岁的人。其中，不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿。
本案中，关于被告人李某得到小孩的方式是否为偷盗存在不同的看法。公诉机关认为被告人李某的行为应当认定为偷盗婴幼儿的行为。其理由如下：
偷盗婴幼儿，是指行为人乘婴幼儿的看管人不备而秘密窃取婴幼儿的行为。所谓秘密窃取，即行为人采取隐秘的、不为保管人所知的方法将偷盗对象取走。偷盗的主要特征是行为方式的秘密性，这种秘密性是相对看管者而言的，即行为人在婴儿的看管者不知的情况下所实施。本案中，虽然婴儿的母亲即看管人秦某对于被告人李某抱小孩一事是知道的，但对于被告人抱着小孩离开一事是毫不知情的。被告人将小孩带离看管人身边的这一行为是趁看管人等人对其没有留意之时，离开的行为相对于看管人是秘密的，所以被告人李某的行为应当认定为偷盗婴儿，适用的法律应为《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第二条第二款的规定，判处其十年以上有期徒刑。
笔者认为，本案被告人的行为是拐卖而非偷盗。
1、得到小孩的方式是秘密取得，还是公开取得。本案中，被告人得到小孩的行为是公开的，不是秘密的，在场打牌的几个人均有看见，且是小孩的母亲将小孩交给被告人的。被告人李某想把小孩抱走卖掉，就对受害人秦某说，她打牌抱着小孩不方便，让他来抱，秦某就将小孩递给他，他接过小孩后先站在一旁，后趁他们打牌很认真，就抱着小孩坐上中巴车去了他姐李某1长乐市松下镇首祉村的家。这是典型的骗取小孩的行为，被告人以替受害人抱小孩为借口，取得被害人的信任，使其主动将小孩交给他，而非偷盗。所谓偷盗，应当是目标物不在自己手上，需要从他处取得目标物的行为。因此被告人得到小孩不是秘密的，不存在偷走小孩的问题。
2、盗偷行为的主体应是不确定、不明知的，而本案的行为人是明知的。本案的受害人秦某知道小孩是被告人抱走的，不仅如此，在场与秦某一起打牌的人都是知道的，被告人到手的小孩不是偷来的，是基于秦某对被告人的信任，将小孩交给了被告人。
3、被告人得到小孩的手段是通过骗取，而不是偷盗。被告人得到小孩后秘密离开，也不应认定为偷盗。受害人秦某是小孩的法定监护人，她对小孩有看管的义务，也有权决定小孩由谁照看，当她将小孩交给被告人时，被告人就成了小孩的临时看管人，而临时看管人的任务是照看好小孩，并不是不能离开法定监护人或者是离开她的视线范围，只要把小孩再交还给监护人，无论被告人将小孩抱到何处，都是允许的。因此，被告人抱着小孩离开，无论监护人是否察觉，都不存在趁着看管人不留意的事实,这是一种骗取小孩的行为，而非偷盗。
二、本案的法律适用问题
本罪原包含于79年刑法第141条拐卖人口罪中。全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条、第2条分别设立了拐卖妇女、儿童罪，刑法将其合并为本罪，并明确规定拐卖行为包括绑架的行为方式，对"以出卖为目的，偷盗婴幼儿的"依本罪定性。
本案发生的时间是1997年的7、8月份。根据从旧兼从轻的原则，应适用1979年的《中华人民共和国刑法》，由于1979年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定，拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。该法对拐卖人口的上限没有明确规定。
为了严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子，保护妇女、儿童的人身安全，维护社会治安秩序，1991年9月4日公布实行的全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对1979年《中华人民共和国刑法》有关规定作如下补充修改：
第一条  拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（六）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第二条  以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
以出卖或者勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，依照本条第一款的规定处罚。
以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚。
1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
由于新《刑法》对拐卖儿童的量刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，相对于《全国人民代表常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条规定的处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金要重，故本院以《全国人民代表常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条定罪量刑。
（刘云）