（一）首部

1．判决书字号：河南省博爱县人民法院（2013）博刑少初字第8号。

2．案由：诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：河南省博爱县人民检察院，检察员：张鹏飞、王娇娇。
被告人：唐某，男，1996年10月29日生，汉族，小学毕业，无业，住湖南省郴州市临武县。
辩护人：唐某1，男，1962年8月15日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市临武县。系被告人唐某的伯父。
辩护人：陈立新，河南天然律师事务所律师。
被告人：邓某，男，1996年1月31日出生，汉族，初中肄业，无业，住湖南省郴州市临武县。
法定代理人：胡某，女，1970年12月4日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市临武县。系被告人邓某的母亲。
辩护人：李菊香，河南金谷律师事务所律师。
被告人：曹某，男，1995年5月25日出生，汉族，小学毕业，无业，住湖南省郴州市临武县。
法定代理人兼辩护人：陈某，女，1966年11月12日出生，汉族，农民，住湖南省临武县。系被告人曹某的母亲。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：河南省博爱县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡唯林；审判员：张瑞明、魏贺。

6．审结时间：2013年11月19日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人唐某、邓某、曹某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第十七条第一、三款之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人唐某、邓某、曹某的行为是共同犯罪。检察机关提供了相关的证据，请求对被告人唐某、邓某、曹某依法判处。

2．被告辩称
被告人唐某、邓某、曹某被告人对检察机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：唐某、邓某、曹某犯罪时已满16周岁不满18周岁，应当从轻处罚。

（三）事实和证据
河南省博爱县人民法院经公开审理查明：
2013年2月28日18时许，被告人唐某提出利用网络进行盗窃后，同被告人邓某、曹某进行预谋，在湖南省临武县鑫源商务酒店客房里用电脑登录互联网，在“魔兽世界”游戏里以卖给被害人张某游戏币为由，通过带有木马程序的假“5173”网站让张某点击激活码。张某同意购买后，三被告人利用发送给张某的木马程序更改其网银中的汇款金额，分三次共窃取张某12 559元。随后三被告人用盗取的款项在网上购买128张100元面额的盛大一卡通充值卡，唐某将128张卡卖出，取得现金，被告人唐某、邓某、曹某将赃款挥霍。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人张某的陈述；
2．户籍证明和村委会证明；
3．前科证明；
4．抓获证明和羁押证明；
5．中国建设银行博爱县支行查询客户交易；
6．博爱县公安局扣押物品清单；
7．上海盛大网络公司提供的交易明细；
8．牡丹灵通卡账户历史明细清单；
9．旅客住宿登记表；
10．中国建设银行银行卡及交易明细；
11．辨认笔录及照片；
12．QQ聊天记录；
13．监控视频；
14．证人唐某2的证言；
15．证人黄某的证言。

（四）判案理由
河南省博爱县人民法院经审理认为：被告人唐某、邓某、曹某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。被告人唐某、邓某、曹某在庭审中均自愿认罪，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人唐某、邓某、曹某犯罪时已满16周岁不满18周岁，应当从轻处罚。

（五）定案结论
河南省博爱县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第十七条第一、三款，作出如下判决：
1．唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1 000元；
2．邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1 000元；
3．曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1 000元。

（六）解说
本案中三名行为人在非法占有他人财产时，先是使用欺骗手段获得被害人的信任进行网上交易，后又使用秘密手段修改交易金额转移其款项。那么，三名行为人的行为究竟应定诈骗罪还是盗窃罪呢？
一种观点认为，应当认定为诈骗罪。三行为人通过设置带有“木马”病毒程序的虚假网游交易平台，通过远程控制的方法，取得被害人信任与其进行交易，主观上具有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取被害人进行游戏币交易的手段。目前，在网络上使用信用卡并不需要信用卡本身，所有人只需要账号和密码即可，对作案的三被告人来说，只需要修改被害人的交易金额，就能将被害人账户内的余额，通过带有“木马”病毒程序的网页，转入自己账户内，由于被害人是自愿点击被告人提供的网页激活码，所以信用卡只要通过带有“木马”病毒的程序进行了交易，就代表信用卡内所具有的款项已被三行为人实际控制，故三行为人的行为符合诈骗罪的构成要件。
另一种观点认为，这种情况应认定为盗窃罪。三行为人用欺诈或隐瞒事实真相的手段，使被害人自愿用自己的信用卡进行交易。同时，采取秘密的手段，通过“木马”病毒程序直接修改被害人自愿交易的金额，并秘密使用取得的被害人的信用卡内款项进行消费。虽然三行为人在取得财物之前使用了欺骗手段，但是这种欺骗并没有使控制者主动自愿将款项交付行为人，而是因为行为人使用了秘密窃取手段才获得款项。因此，三行为人的行为应认定为盗窃罪。
法庭采纳了第二种观点。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与别的侵财罪不同的一个重要特点，就是必须要行为人刻意制造欺诈行为，使得被害人因此产生了认识错误，从而使得财物转移与获得。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪的一个重要特征，就是行为人以隐秘的方式暗中窃取他人财物，没有他人“自愿”处分财物的行为。
诈骗罪和盗窃罪都属财产型犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的主要区别是犯罪行为的客观特征不同，行为人是采用欺骗手法使财物控制者受骗，从而产生处分其财物的意思和行为；还是采取秘密窃取的方式取得财物，是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。
通常情况下，区分诈骗罪与盗窃罪并不困难，但在特殊情况下，一些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为，还有一些行为人在盗窃犯罪活动中附带有欺骗行为。对于既采用了欺骗手段，又采用了秘密窃取手段取得财物的情形，就应看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为，也就是说，行为人取得财产，到底是行为人窃取的，还是持有人“自愿”处分的结果。
在这种情形下，判定行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。即使行为人采用了欺骗手段，使他人相信了某种虚假事实，从而陷入了某种错误理解，甚至上当受骗，以及所采用的这种手段在整个犯罪过程中起到了非常关键的作用，甚至是犯罪上游不可替代的作用，但只要财物控制人因某种原因未能“自愿”交出财物，也没有完成诈骗罪的构成要件。只有为了继续得到财物，行为人又实施秘密窃取的手段，实际上就是通过实施诈骗行为的手段，为最终实现盗窃目的创造方便条件，而对财物的取得，最终还是靠秘密窃取来完成的，即构成盗窃罪。
本案中，虽然行为人通过设置带有“木马”病毒程序的虚假网游交易平台使被害人陷入错误认识，但此时被害人并没有将自己的所有款项划至行为人或者行为人指定的账户，被害人甚至不知道行为人的账户是什么，只是对单纯的购买游戏币产生了错误认识，也就是说被害人并没有基于认识错误交付财产。行为人利用该虚假网页诱骗被害人进而获得其所有款项的行为貌似诈骗，但并不等同于行为人非法占有了所有信用卡内款项，因为其采用欺骗手段，只是为下一步窃取被害人所有款项创造条件，行为人利用“木马”病毒程序进入被害人银行卡内查看其余额，并在后台修改被害人并不知情的付款数额，随后该款项即自动转入行为人控制的账户，行为人完成了以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的整个过程。因此，在整个过程中，被害人并没有主动自愿将款项交给或者转给行为人，行为人是利用被害人要进行网游交易购买游戏币的方式，秘密窃取了被害人的财物。因此，行为人的行为应定性为盗窃罪。
（河南省博爱县人民法院　蔡唯林）