（一）首部

1.判决书、裁定书字号
一审判决书：江西省德安县人民法院刑事判决书（1992）德法刑字第021号。
二审裁定书一审判决书：江西省九江市中级人民法院刑事裁定书（1992）刑二字第75号。

2.案由：甘某诈骗、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：江西省德安县人民检察院。
被告人：甘某，男，39岁，汉族，湖北省黄梅县人。1991年9月18日被逮捕。
一审辩护人：王训贤，江西省南昌市第二律师事务所律师。
罗艾生，江西省南昌市第二律师事务所律师。
二审辩护人：王训贤，江西省南昌市第二律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江西省德安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡旭；审判员：余金溪；代理审判员：熊立新。
二审法院：江西省九江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏明；审判员：余荷花；代理审判员：王小哲。

6.审结时间
一审审结时间：1992年6月27日。
二审审结时间：1992年9月18日。

（二）一审诉辩主张

1.江西省德安县人民检察院起诉指控：
1989年3月，被告人甘某向专利发明人陈某、张某夫妇学习“多功能节电保护器”专利技术，并签订技术转让合同，议定转让费8000元（实付4000元）。1991年3月，被告人甘某乘其个人合伙办的电子节能仪器厂转交德安县蒲亭镇经营之机，为弥补其私人办厂期间的经费开支，私刻张某私章，伪造合同，虚构事实，指使其弟甘某1以张某名义，开具收款收据两张，将原专利转让费8000元填写为40000元，骗得公款32000元。此外，1990年8月，被告人甘某在任德安县节能仪器厂厂长期间，私自将6919.6元的公款借给南昌市节电办公室熊某承包工程，进行营利活动。案发后该款已追回。上述事实，有被告人供述，证人证言，合同及发票等证实。被告人甘某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗得公款数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十二条，构成诈骗罪；被告人甘某利用职务之便，挪用公款给他人进行营利性活动，数额较大，已触犯全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定》第三条之规定，构成挪用公款罪。请求依法惩处。

（三）一审事实和证据
江西省德安县人民法院经公开审理认定：
被告人甘某1985年停薪留职办个体制钉厂。1989年他获悉有电动机节能保护器专利技术后，即与该专利发明人陈某洽谈转让并达成协议。该协议第12条规定：“技术入门费8000元，提成费按销售额的3%支付，自乙方第一张销售发票起算，有效期为五年”。被告人按协议先付技术入门费4000元，派其弟甘某1、甘某2前往学习节电器技术近一个月，因甘氏兄弟文化基础较差，学习时间较短，故只掌握了Ⅰ型节电器生产技术，Ⅱ型的未完全掌握。甘氏兄弟回厂后，被告人即将制钉厂更名为电子节能仪器厂，组织生产Ⅰ型节电器，199年3月通过省级鉴定。之后，被告人又组织Ⅱ、Ⅲ型节电器的研制。因生产技术不过关，被告人几赴上海，找到工程师邵某，请求帮助，邵某应允，但以接受自己积压的6700余元产品为条件。被告人为了Ⅱ、Ⅲ型节电器早日问世，只好接受了这一条件。邵一行数人几次来德安帮助研制Ⅱ、Ⅲ型节电器，一切开支及报酬均由被告人承担。1990年11月，被告人落实了批量生产Ⅰ型节电器的计划，但因资金不足，故想将该厂转让给有经济实力的单位经营，由其承包。德安县蒲亭镇政府得知后，组织力量多方对该产品的市场前景进行考察论证，认为节电器市场前景可观，有利可图，决定接受被告人的电子节能仪器厂。被告人为了补偿在学习、研制节电器上所花的费用，让其弟甘某1伪造张某收到其技术转让费40000元的收据，将原协议第12条改为：“技术入门费40000元，提成费按销售额的2%支付，自乙方第一张销售发票起算，有效期为三年”，加盖了私刻的张某私章。这样，被告人以技术入门费40000元，连同有形财产总计15万余元，将电子节能仪器厂转让给蒲亭镇政府，办理了过户手续，更名为德安县电子节能仪器厂，领取了开业执照。1991年3月4日，蒲亭镇政府决定聘请被告人甘某为德安县电子节能仪器厂厂长，在任厂长期间，被告人为了寻求生产电动机节电器计划，找到江西省南昌市三电办公室主管节能的工程师熊某，请求帮助推销节电器。洽谈中，熊某提出自己家庭困难和朋友做生意缺乏资金，请被告人借款给予支持，被告人即三次从公款中借了12900余元给熊某，熊某为被告人安排了1200台节电器的生产任务。
上述事实，有下列证据证实：
1.被告人甘某与专利发明人陈某签订的技术转让协议书；
2.被告人甘某指使甘某1涂改后的协议书和伪造的发票收据；
3.被告人甘某与德安县蒲亭镇政府签订的有偿转让电子节能仪器厂的协议、财产清理登记表等。
4.证人陈某、张某、熊某等的证言；
5.被告人甘某的供述。

（四）一审判案理由
江西省德安县人民法院认为：
被告人甘某尽管在客观上实施了伪造技术转让合同及票据的行为，把技术入门费提高了3.2万元，但是目的是为了使学习、研制节电器时所耗费的人力、物力、财力得到补偿，虽然手段有欠妥当，但其所得却是其应得的利益，并且，被告人虽然提高了技术入门费，又同时降低了提成比例、缩短了提成时间，被告人甘某主观上并没有非法占有他人财产的故意，其行为并未触犯刑法，只是违反了经济合同法，但情节显著轻微，因而不构成诈骗罪。
被告人甘某在被聘为厂长期间，为推销产品，将公款借给他人，其行为应视为法人行为而非个人行为，不符合挪用公款罪的主体特征，不构成挪用公款罪。

（五）一审定案结论
江西省德安县人民法院根据认定的事实和上述判案理由，依据《中华人民共和国刑法》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条第一款的规定，作出判决如下：
宣告被告人甘某无罪。

（二）二审情况

1.二审诉辩主张
江西省德安县人民法院一审判决宣告后，德安县人民检察院向江西省九江市中级人民法院提出抗诉，认为一审判决认定被告人甘某的行为未触犯刑律，只违反了经济合同法，混淆了罪与非罪的界限，定性错误，适用法律不当。理由是：被告人甘某主观上有非法占有公款的故意，客观上采用伪造协议和票据的欺骗手段，隐瞒事实真相，非法占有公款32000元，已构成诈骗罪；被告人甘某借给熊某的12900余元公款中，有6900余元是被告人私自借给他人进行营利活动的，属挪用公款。因此被告人甘某既构成诈骗罪，又构成挪用公款罪，请求二审法院依法处理。
被告人甘某及其辩护人认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江西省九江市中级人民法院经公开开庭审理认定：
原审被告人甘某1985年开办个体制钉厂，1989年与电动机节能保护器专利技术的发明人陈某、张某达成技术转让协议。协议规定：技术入门费8000元，提成额为销售额的3%，有效期为5年。甘某按协议先付技术入门费4000元，并派其两个弟弟前往学习节电器技术。甘氏兄弟回厂后，甘某即将制钉厂更名为电子节能仪器厂，组织生产Ⅰ型节电器，1990年3月通过省级鉴定。之后，甘某又组织Ⅱ、Ⅲ型节电器的研制，为此又花了许多费用。1990年11月，甘某落实了批量生产Ⅰ型节电器的计划，但因资金不足，就想将该厂转让。德安县蒲亭镇政府决定购买该厂。甘某为了补偿在学习、研制节电器上所花的费用，让其弟弟甘某1伪造了张某收到其技术转让费4万元的收据，又将原协议中的提成额由3%改为2%，提成期限由5年改为3年。并加盖了私刻的张某印章。之后，甘某以技术入门费4万元，连同有形财产总计15万余元，将电子节能仪器厂卖给蒲亭镇政府，办理了过户手续，更名为德安县电子节能仪器厂，领取了开业执照。
1991年3月，蒲亭镇政府决定聘请甘某为德安县电子节能仪器厂厂长。在任厂长期间，甘某为了寻求生产电动机节电器计划，找到江西省南昌市三电办公室主管节能的工程师熊某，请求帮助推销节电器。熊某提出自己家庭困难、朋友做生意缺乏资金，向甘某借款，甘某即三次从公款中借了12900余元给熊某，熊某为被告人安排了1200台节电器生产任务。
上述事实，有下列证据证实：
（1）甘某与专利发明人签订的技术转让协议书；
（2）甘某指使甘某1涂改后的协议书和伪造的发票收据；
（3）甘某与德安县蒲亭镇政府签订的有偿转让电子节能仪器厂的协议，财产清理登记表；
（4）证人陈某、张某、熊某的证言；
（5）甘某的供述。

3.二审判案理由
江西省九江市中级人民法院经公开审理认为，德安县人民法院对被告人甘某诈骗、挪用公款一案的判决，认定事实清楚，证据确实充分。
尽管被告人甘某为补弥其学习、研制电子节电器所花费的人力、物力、财力而实施了伪造技术转让合同及票据的不正当行为，隐瞒了技术入门费的真相，把技术入门费提高了3.2万元，将自己个人所有的电子节能仪器厂售让给德安县蒲亭镇人民政府，但这只是为弥补降低该协议规定的提成比例和缩短提成时间造成的经济亏空，而且也得到了买方的同意，是一种正常的买卖行为，被告人主观上不具有非法占有公款的故意，不构成诈骗罪。被告人甘某在任厂长期间，为了给本厂产品寻找市场，将公款借给他人，换得他人给本厂安排生产任务，系为发展本厂生产而为，并未超越厂长的职权，也未从中为个人谋取任何私利，故不符合挪用公款罪的特征，不构成挪用公款罪。

4.二审定案结论
江西省九江市中级人民法院根据认定的事实和上述判案理由，依据《中华人民共和国刑法》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条第一款、第一百三十六条第（一）项之规定，作出裁定：
驳回抗诉，维持德安县人民法院1992年6月27日（1992）德法刑字第021号刑事判决。

（七）解说
本案一审法院的判决和二审法院的裁定是正确的，而检察院的起诉和抗诉则与我国刑事法律的规定是不符的。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在通常情况下，诈骗罪的罪与非罪，以及与其他犯罪的界限不难把握，容易区分。但是在实行改革开放经济情况日趋复杂、多样化的形势下，对一些类似诈骗的行为性质的认定就产生了疑问，罪与非罪、此罪与彼罪的界限便不是那么容易区分，仅仅从行为的表面现象来分析行为的性质就往往容易产生错误。因此，为了对行为正确定性，依法处理，就有必要用全面的、本质的观点来看待问题，不能为表面现象所迷惑。犯罪的本质特征是行为具有相当程度的社会危害性，从这个根本标准出发，就可以对行为的罪与非罪的性质作出正确的认定。本案中，人民检察院之所以对被告人以诈骗罪起诉，就是由于只看到了被告人行为的表面现象，即伪造了协议、票据，多得了3.2万元技术入门费，而没有看到被告人行为是否确实产生了严重的社会危害。其实，被告人在提高技术入门费的同时，将专利人的提成比例由3%降至2%，将提成时间由5年缩短为3年，一得一失基本抵销，并没有非法占有他人的财物，行为没有达到犯罪程度的社会危害，因此，不能构成诈骗罪。社会危害性标准与生产力标准是一致的，凡是有利于生产力的发展的行为，也就不具有社会危害性。凡是不利于生产力发展的行为，就具有一定的社会危害性。一、二审法院从犯罪的本质的观点出发，并根据行为是否有利于社会生产力发展的总的标准来衡量被告人的行为，认为被告人出卖自己电子仪器厂的行为，有利于新技术的推广利用和新产品的开发使用，对当地的社会生产力无疑会起到推动和促进作用，不仅不应予以打击，而且应予保护和鼓励。当然，被告人采取的方法有一定的不妥之处，但这不是问题的主要方面，不能因此而认定被告人的行为构成诈骗犯罪。一、二审法院的这种认识无疑是正确的。
同理，对被告人的所谓挪用公款的行为，也应该根据生产力标准来衡量。被告人为了争取到本厂节电器生产任务，在自己的职权范围内批准借款，结果争取到了1200台节电器生产任务，对本厂的生产发展无疑起到了很大的促进和推动作用。对于这样的行为，作为挪用公款罪处理，显然与行为的社会危害性不相适应。一、二审法院认识到这一点，对被告人作出无罪宣告，是符合本案的实际情况的。
（熊继前　董胜忠）