（一）首部

1.判决书字号：上海市上海县人民法院（1992）上法民字第586号。

2.案由：赠与纠纷。

3.诉讼双方
原告：计某，男，76岁，上海市上海县退休工人。
被告：吴某，女，38岁，上海市上海县农民。
诉讼代理人：诸某，男，40岁，系被告之夫。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：上海市上海县人民法院。
独任审判：代理审判员：张家昌。

6.审结时间：1992年11月13日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1991年3月，原告与被告签订了赠房赡养协议一份，由原告将祖传厢房一间赠与被告，由被告向原告提供住所，并尽赡养义务。随后，原告同被告办理了赡养公证。同月由被告拆除了接受赠与之屋，原告亦居住于被告处。但在日常生活中，被告对原告不尊重，双方关系恶化，现无法继续共同生活。原告要求被告返还原屋或按原房样式建造一间后返还原告或折价赔偿6000元。诉讼中，原告承认被告在出售所拆该房之砖块后曾交给原告现款100元。

2.被告辩称：原、被告所订赠房赡养协议确系事实，原告赠与被告之屋已由被告拆除并另建新房，原告当时未提出异议，现原告要求被告返还原屋是不可能的，况且原告现有固定住所，不能申请再建房屋，只能折价给付房款。而原告所请求的赔偿款显属过高，要求按市场价赔偿。同时，被告之诉讼代理人又称，已给付原告房款1000元，但未能提供有关的证据。

（三）事实和依据
原告计某与被告吴某系未形成扶养关系的继父女关系。1987年11月，原告计某与被告之养母顾某结婚。婚后，计某与顾某共同在上海县租用原供知青居住的房屋二间居住。1991年3月4日，计某与吴某自愿签订赠房赡养协议一份，该协议内容为，计某自愿将其本人所有的（座落在陈行乡东风村北计生产队）祖传瓦平房厢房一间赠与吴某，由吴某负责计某居住并对其进行部分赡养。上述协议并经乡有关部门盖章证明。同月12日，原告计某亦与被告吴某经上海县公证处公证办理了赡养协议书。嗣后，吴某于当月将计某所赠之厢房拆除。所拆建筑材料除砖块作价人民币300元出售他人后，计某得款100元，吴某得款200元；其余材料均由吴某用于新建的房屋。计某对此并无异议。同年7月，原告计某偕妻顾某居住于吴某新造的房屋内，并共同生活。此后，由于双方脾气性格不合，时为生活琐事争吵，致使关系恶化。尔后，原告偕妻于1992年8月底又返回原租住的“知青房”内居住。计某遂起诉法院。
另查明：计某赠与吴某之瓦平房厢房一间经上海县房屋评估所估价，该屋按现价值人民币1713.6元。
以上事实有双方当事人签订的协议书，（91）上证字第591号赡养协议公证书，上海县房屋评估所房屋核价单以及当事人陈述等有关材料证实。

（四）判案理由
原、被告之间的赠房赡养协议系在自愿合法的基础上签订的，且赠房行为已经实行，双方理应遵照协议继续履行赡养方面的权利义务。现双方因琐事产生矛盾后已无法共同生活，故该协议难以继续履行。原告要求终止原协议。被告对原协议终止履行亦表示同意，但对所拆旧房的价格，双方意见不一。至于原告请求返还赠与之房屋，而旧房已经拆除，返还原物已不可能；至于原告要求按原房式样建造一间后返还，而被告拆房所取得的建筑材料为数不多，若按新房重建返还显失公平，且原告已有固定住所。故此，对原告的此项要求难予支持。原告关于不能还房则折价6000元的请求，根据原房评估鉴定，显然不合实际价值，也难以支持。但被告既已取得原告的房屋，且已拆除，今后又不负赡养义务，应当返还原房的实际价值，且被告自愿给付该房的折价款，可以准许。被告代理人对自己提出的曾给付原告房款1000元的主张负有举证责任，鉴于被告代理人未能提供这方面的证据，无法认定；而原告承认收到过被告出售该房砖块后给付的100元，可对此予以认定，在房屋折价款内扣除。

（五）定案结论
上海市上海县人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条的规定，判决如下：
吴某应给付计某房屋折价款1613.6元，此款在本判决生效后10日内付清。

（六）解说
1.关于赠与赡养协议的效力。
原、被告之间所订的赠房赡养协议是建立在自愿与合法的基础之上的。是当事人真实意思表示，因而该协议是有效的。赠与合同是实践性合同，原告将其房屋交付被告，被告即取得房屋的所有权，赠与已经成立。但该赠房协议附有一定的赡养权利义务，是附有条件的赠与行为，所附条件仍须继续履行。由于原、被告之间关系恶化，无法共同生活，不能继续履行所附赡养条件，现在双方均愿终止原协议，并赔偿房屋折价款，可以准许。
这里须指出的是，该案定性为赠与纠纷是正确的，它与遗赠扶养协议是有区别的。我国继承法第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠扶养协议与附有条件的赠与协议的区别是一、遗赠扶养协议的受赠人必须待遗赠人死亡后，才能取得遗赠物的财产所有权，而赠与是赠与物交付后，赠与行为即成立。二、遗赠扶养协议的扶养人于协议成立时即承担对遗赠人的扶养义务，也就是先履行扶养义务，待遗赠人死亡后取得遗赠财产的权利；而附有扶养条件的赠与协议，则取得赠与物和履行扶养义务是同时履行。
2.关于被拆除房屋的估价
诉争房已由被告拆除，承办人通过向原、被告等人调查，根据双方回忆，该屋为砖木立柱结构，建筑面积约30平方米，已有70年历史，地平铺砖，有几扇门窗等情况，然后交上海县房屋评估所按现有造价，扣除折旧率，又根据地段因素估算的，并经庭审质证，对房屋的面积和结构取得一致意见后评估。
此案判决后，原、被告均表示服判，未提起上诉，并于同年12月11日全部执行完毕。
（陈受钧）