（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：乌鲁木齐市中级人民法院（1987）市法经字第42号。
二审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1988）新法经上字第7号。
再审判决书：新疆维吾尔自治区高级人民法院（1992）新法经监字第12号。
3.诉讼双方
原告（二审被上诉人、再审被申请人）：新疆维吾尔自治区建筑工程劳改支队。
法定代表人：于某，工程支队队长。
委托代理人：刘某，工程支队副队长。
委托代理人：陈某，工程支队干部。
被告（二审上诉人、再审申请人）：塔城地区行署驻乌鲁木齐市办事处。
法定代表人：高某，办事处主任。
委托代理人：奎某，办事处副主任。
委托代理人：章某，办事处干部。
5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆乌鲁木齐市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏建春；审判员：刘文源、阿达来提。
二审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡双桂；审判员：哈丽达；代理审判员：郭红。
再审法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长，李宏远；代理审判员：肖开提·马木托夫、金利民。
6.审结时间
一审审结时间：1987年12月20日。
二审审结时间：1989年5月4日。
再审审结时间：1992年11月17日。
（二）一审诉辩主张
1.原告诉称：1985年5月10日，原告与被告塔城办事处在乌鲁木齐市签订了一份建筑工程承包合同。合同规定：工程项目为六层楼招待所，建筑面积4427.2m2，总造价107万元；1985年5月25日开工，同年11月25日竣工；合同生效后10日预付总造价35%的材料款，工程竣工后，按新基经字（1980）27号文件第7条第4款规定办理竣工决算；工程按施工样图及国家施工、验收规范施工，执行国家质量标准。原告保证工程质量，接受被告和质监单位的监督，达到优良争取全优。被告提供三材指标不供实物。1986年2月21日，双方又签订了补充合同，其主要内容是：计划指标以外的材料，除新增项目外由原告方负责；1986年7月31日交工，按1985年原订工程造价及变更部分，预计为120万元。补充合同还规定：1985年拖欠9.4万元进度款在本年2月底付清；1986年工程项目资金为3月份10万元，4月份20.6万元，付款总额102万元，合计达全部工程价款的85%，余款待交工后10日内一次付清；按补充合同交工期限提前竣工一天奖1000元，延期一天罚款1000元。
1986年10月30日，该工程正式办理了验收证书。市建筑工程质监站于1988年12月17日检验合格并颁发了三级建筑工程的证书。同年12月4日双方在报送建行审定工程造价的结算书上盖章，被告在送审的结算书上写明：“坚持1985年5月18日合同，变更项目按规定结算，其它文件待后协商”。并于1987年1月20日在决算书上加盖了公章，但始终未清理工程款和往来财务。原告虽多次通知被告尽快清理款项，但一直未果，故原告诉至法院，请法院责令被告按双方作出的决算支付所欠工程款。
2.被告辩称：按原大包干合同结算，我方已超付了工程款。要求原告工程队立即退还超付的工程款，并追究工程队延期交工的违约责任。另外工程质量差，请求法院责令原告返工。
（三）一审事实和证据
新疆乌鲁木齐市中级人民法院经调查和审理，查明：原告、被告于1985年5月10日签订了一份建筑六层楼招待所的工程承包合同。合同规定建筑面积4427m2，总造价107万元，1985年11月25日竣工。1986年2月21日，双方又签订了一份补充合同。合同规定：总造价预计为120万元，被告方按月支付进度款，至1986年4月累计支付达102万元，余下部分交工后10日内一次付清。1986年7月31日交工。上述两份合同，双方是在平等互利、协商一致基础上达成的。合同签订后，原告即按合同规定开工时间开工。1986年10月30日工程正式竣工，1986年12月17日经市建筑工程质量监督站验收合格，颁发了三级工程认证书。施工过程中，建筑面积扩大，内部装修等级提高。乌市中级人民法院委托区固定资产投资经济技术咨询服务中心对工程造价进行评估鉴定，实际工程造价为1473948.81元。
（四）一审判案理由
1.根据《中华人民共和国经济合同法》第九条关于“当事人双方依法就经济合同主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”；第二十七条第一款关于“当事人双方经过协商一致，并且不因此而损害国家利益和影响国家计划的执行”允许变更合同等法律规定，原被告双方签订的建筑工程承包合同及补充合同，是在平等互利、协商一致基础上达成的，是有效合同，双方当事人应认真履行合同规定的义务。
2.被告在施工过程中，修改了图纸，变更了室内外装修项目，提高了装修等级，并未能按合同规定支付工程进度款，是造成工程价款超预算和延期交工的主要原因。
3.原告在施工中管理混乱，对延期交工也应承担相应的责任。
（五）一审定案结论
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国经济合同法》第二十九条的规定，新疆乌鲁木齐市中级人民法院于1987年12月20日作出如下判决：
1.工程造价为1473948.81元，被告已支付材料费7723.37元，工程款1254392.19元，尚欠227279.99元，被告应如数支付。
2.延期交工90天，根据补充合同规定，每天扣除1000元，总计90000元，被告承担40%，计36000元。
3.被告未按期支付工程款（从1986年11月30日至1987年12月20日止延期140天），按所欠227292.99元的每日3%计算，承担延期付款违约金27955.44元。
（六）二审情况
一审审判后，被告办事处向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为：办事处与工程支队签订的工程承包合同和补充合同，符合国家法律和政策的规定，应确认为有效。鉴于补充合同对原合同约定的工程造价已经变更，而变更的造价仅属预定，均不能做为结算的依据，加之施工中建筑面积及装修标准等项目变更频繁，原判以实际造价结算是恰当的。工程造价的鉴定合法应予认定，并据此结算。上诉人坚持按原合同造价进行结算的理由与变更合同的约定不符，于事实无据，不能成立，本庭不予支持。关于上诉人按工程等级折价结算的上诉请求，因合同未予约定，不符合政府有关部门对执行有关文件的解释而难以成立，本庭亦不予支持，遂判决：驳回上诉，维持原判。
（七）再审情况
1.再审诉辩主张
办事处申诉理由有：原判定性错误。办事处与劳改支队之间的纠纷非拖欠工程款纠纷，而是工程结算和工程质量纠纷。在结算问题上，我们不接受劳改支队估算的1578642.6元的付款要求。合同规定的总价是120万元，而工程完工后我方已承付了1254392元，我们是超付不是拖欠。判决书确认合同有效却又以不实际的理由否定合同的主要内容价款，抽掉主要内容的合同是空洞的，也是不存在的。不少工程项目未按图纸规定施工，质量差，原、终审法院未经审核便确认作为本案的工程造价款是错误的。
2.再审事实和证据
1985年5月18日，工程支队（乙方）与办事处（甲方）在乌鲁木齐签订了建筑工程承包合同，合同约定：六层招待楼工程造价107万元，一次包死，据此结算，节约不退，超支不补；85年5月25日开工，同年11月25日竣工；办事处提供三材指标，不供实物，不足部分由乙方自理。1986年2月21日，经双方协商又签订了补充合同，补充合同规定：工程造价按85年原定工程造价及变更部分，预计120万元，第10条又约定为120万元；提前竣工一天甲方奖给乙方1000元，推迟一天甲方从工程款中扣除1000元。交工期为1986年7月31日。施工中，经设计部门同意变更设计较大的有五处。工程于1986年10月30日办理竣工验收手续。同年12月4日，双方在报送建行审定的结算书上加盖公章后，办事处另在该结算书上批注：“坚持1985年5月18日合同，变更项目按规定结算，其他文件待后协商。”结算中所提核定的工程造价为157864.60元，办事处已付工程款1254392.10元，尚欠324250.50元。工程支队要求按双方盖章的结算书支付下余工程款未成，遂诉至法院。办事处以造价过高，重复计算为由，拒付工程余款。
再审立案后，经审查补充合同，根据签订该补充合同缘由的表述内容及该补充合同第10项规定，发现双方当事人在补充合同中已将原告合同工程造价107万元变更为120万元。因双方当事人对原二审工程造价鉴定存在分歧意见，本院依法委托乌鲁木齐市建设银行对塔办招待楼工程造价重作审定，其变更部分鉴定资料经双方质证认可，送交建行审定。未变部分维持合同约定。其结论为：变更项目增加86107.06元，变更项目减少20571.65元，灯具差价1521.30元，加上变更后的工程造价120万元，确定工程总造价为1267056.71元。上述鉴定结论经庭审质证，双方无异议。另查，原审判决前办事处已付工程款1254392.19元，判决后，依判决执行228840.82元（含诉讼费），合计付款1483233.01元。
3.再审判案理由
再审法院认为，申诉人塔城办事处称原一、二审未按有效合同处理原则办有悖于法之理由成立，本案当事人双方所签订合同因无违反国家法律政策等情况应视为有效，原二审维持一审的判决，认定双方签订的合同和补充合同有效及对造成延期交工原因和责任划分正确，应予维持。但本案合同既依法确认有效，就应以合同约定条款为基础，加减变更项目的工程造价作为工程决算依据。而原一、二审判决在确认合同有效之后，却又撇开合同约定，委托某技术咨询服务中心从实结算，应属自相矛盾，实为不妥。
原一、二审过程中，在已知委托鉴定结论一再变更的情况下，未进行庭审质证，该鉴定不能作为定案依据，应予纠正。
办事处在双方形成诉争之前已付足工程款，不存在欠付和延期付款问题，故原一、二审判决办事处延期付款并承担延期付款的违约金不当，应予纠正。
4.再审定案结论
根据《中华人民共和国经济合同法》第三十九条，《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款（2）目、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、一百五十三条第一款第三项，新疆维吾尔自治区高级人民法院于1992年11月17日作出如下判决：
（1）撤销本院新疆维吾尔自治区高级人民法院（1988）新法经上字第7号民事判决和乌鲁木齐市中级人民法院（1987）市法经字第42号民事判决的第一、三两项，维持该判决第二项。
（2）塔办招待楼工程造价确定为1267058.71元，办事处借工程支队材料折价7723.37元，办事处应付款合计1274780.08元，工程支队已接收工程款1473948.81元，应退还办事处多付的工程款206892.10元。
（3）工程支队已接收办事处延期付款违约金27955.44元，应退还给办事处。
已收案件受理费一、二审合计4886.06元，原审鉴定费9563.70元，再审鉴定费5400元，合计19849.76元，工程支队负担80%计15879.81元，办事处负担20%计3969.95元。
（八）解说
当前，建筑工程承包合同纠纷在经济纠纷案件中仍占相当的比例，而且随着我国改革开放步伐加快，经济建设的发展，国家对基本建设的投资的不断增加，各类基建队伍一齐上，这类纠纷也会相应的增多。由于建筑工程承包合同纠纷专业性、技术性强，相对来讲也较为复杂。因此，如何正确审理好这一类案件便显得十分重要和迫切。办事处与劳改支队的这起纠纷，经高院依审判监督程序改判后，使我们从中得出不少启示。
第一，准确确定案由是正确处理经济纠纷案件的前提。
所谓案由是案件的内容提要，是由案件的性质和纠纷发生的原因组成的。定准案由是正确处理案件的重要环节。上列这起案件原一、二审法院将案由确定为工程承包合同拖欠工程款纠纷，并判令塔城办事处给劳改支队支付延期付款的违约金。而原二审法院依审判监督程序再审后，将案由改为建筑工程承包合同结算纠纷。我们认为这是正确的。拖欠工程款纠纷从诉的各种类上来讲是一种给付之诉。这类诉讼双方已实施了结算行为，对工程款的多少不存在争议。纠纷是因单方不履行结算协议所确定的给付工程款义务而起。而结算纠纷中，双方并未实施结算行为或虽已结算但仍对结算有争议而产生纠纷诉至法院，这种纠纷首先应确认工程款多少，即依法先对工程进行结算或协商解决，或依法委托有关部门鉴定，然后才能判定是否给付。由于二者存在上述差异，因而在实体结果上也有差异。拖欠工程款在实体处理上应依双方已达成的结算协议的时间，确定迟延给付的天数后，判定支付延期付款的违约金。结算纠纷则应在法院确认工程款后，从法院确认之日起计付违约金，而不宜从纠纷产生或起诉之日起计付。
第二，正确认定建筑工程承包合同的效力。
工程造价是建筑工程承包合同的主要条款，由于建筑工程承包合同造价的确定是依据国家有关部门的定额作出的，而且工程的设计文件和概预算均需有关部门的批准，故无论是招投标工程，还是包干工程，当事人协商此条款时均需受此制约。因此，凡无证据证明工程造价的确定确系显失公平，原则上应承认其效力。原一、二审判决以工程变更频繁，补充合同对造价仅属预定，不能作为结算的依据为由，而否认该合同中有关造价的约定是不当的。撇开工程造价而确认所谓合同的效力，也是无任何实际意义的。这不仅违背了双方当事人的意思表示，而且由于对工程据实结算，推翻了原来的包干形式，使得本来可能由承包方承担的风险责任而完全转嫁于发包方，这无异加大了建设单位的负担。从表面上看是在执行法律，其实质是对已肯定的承包及招投标制度的否定，不利于建筑企业的深化改革和互相竞争。本案中据实结算与依合同结算，二者竟差20余万元。就充分说明，承包制是有风险，但只要企业通过加强管理、降低消耗等措施也是有利可图的。
第三，关于在建筑工程合同中对需鉴定的工程应注意的问题。
我国民事诉讼法第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。这是我们办理案件应遵循的原则。首先，对凡需要有关部门鉴定的案件，应依法委托有关法定鉴定部门鉴定。目前审判实践，有的法院需要鉴定而委托的是非法定鉴定部门，由于各种原因而最终更换鉴定单位的情况是存在的。其次，在鉴定前，承办人要依据案件事实及双方争执的焦点，明确需要鉴定的事项，避免盲目鉴定及鉴定项目不全等情况发生。再次，鉴定结论作为证据的一种，应在法院庭审质证后，双方对鉴定无异议，才能做为定案的依据。那种偏信于鉴定结论而不交双方质证的作法不仅有悖于民事诉讼法的有关规定，而且不利于查清事实及依法公正地处理案件。
（金利民）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览（1993年综合本）》 中国人民公安大学出版社 第861 - 866 页
