（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市虹口区人民法院（2003）虹刑初字第603号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2003）沪二中刑终字第440号。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，代理检察员韩峥。
被告人（上诉人）：郭某，男，1960年11月24日生，汉族，江苏省建湖县人，无业。2003年4月18日因本案被逮捕。
辩护人：刘瑄，上海市龙光律师事务所律师。
被告人（上诉人）：袁某，男，1977年1月29日生，汉族，江苏省建湖县人，2003年4月18日因本案被逮捕。
辩护人：石闰敏，上海市龙光律师事务所律师。
被告人（上诉人）：仇某，男，1967年1月11日生，汉族，江苏省盐都县人，无业，2003年4月18日因本案被捕。
辩护人：殷喆元，上海市龙光律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖晚祥；代理审判员：赵英；人民陪审员：陈景骥。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何仁利；代理审判员：朱春媚、吉韵。

6.审结时间
一审审结时间：2003年9月5日。
二审审结时间：2003年11月10日。

（二）一审诉辩主张

1.上海市虹口区人民检察院指控称
被告人郭某、袁某、仇某与阮某（另处）结伙，于2002年11月5日，由阮某出面搭识被害人徐某，由被告人袁某冒充阮某的表哥，在徐某面前向阮某谎称其妻被老板玩弄，要找一赌博高手用赌博的方法骗该老板的钱财。阮某即电话通知假冒赌博高手的被告人郭某到场，并当众表演掷带有磁性的骰子的作弊方法，使徐某确信郭某能控制骰子的单双数。之后，上述人等与被告人仇某假冒老板一起在本市实华宾馆掷骰子对赌，郭某故意掷出使自己赢的骰子数，仇某故意输钱，并称押的钱太少，郭某等人即向徐某提出借钱参赌，徐某借来人民币70000元后，郭某等人又叫来仇某假装对赌，并押上徐某的上述钱款，郭某趁机偷换了另一磁性骰子，故意掷出使自己输的骰子数，使赌局由赢变输，从而骗得徐某人民币70000元。
被告人郭某、袁某、仇某还共同或分别与其他人结伙，采用同样方法骗取他人钱财，其中被告人郭某共参与诈骗9次，共计骗得人民币475700元、美元300元及财物若干（包括骗徐某的一次）；被告人袁某、仇某均参与诈骗2次，各骗得人民币共计140000元（包括骗徐某的一次）。公诉机关认为，被告人郭某、袁某、仇某以非法占有为目的，共同或分别结伙，采用假冒身份、虚构赌局的方法，骗取公民财物，其中，被告人郭某诈骗数额特别巨大，被告人袁某、仇某诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，追究被告人郭某、袁某、仇某的刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人郭某辩称，其虽然采用了虚构事实、隐瞒真相的方法诱骗被害人参与赌博，但其没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。其辩护人辩称，被害人在参赌之前就知道骰子作了手脚，被告人虽然设骗局诱使被害人参与赌博，但是否参与及是否中途退出，均由被害人自己决定。各被害人均亲自参与了赌博，各被告人是在赌博过程中赢取被害人的钱财，而不是通过虚构事实、隐瞒真相的方法直接让被害人交出钱财。各被告人对赌局的输赢不能完全控制。最高人民法院亦有相关司法解释，对类似情况应当定赌博罪。综合以上因素，各被告人的行为构成赌博罪，而不构成诈骗罪。被告人袁某、仇某均没有对起诉书指控的事实和定性提出异议。被告人袁某、仇某的辩护人除了坚持上述被告人郭某的辩护人的辩护意见外，还辩称，被告人袁某、仇某系从犯，请求从轻或减轻处罚。

（三）一审事实和证据
上海市虹口区人民法院经过公开审理查明：郭某、袁某、仇某与阮某（另处）结伙，于2002年11月5日，由阮某出面搭识被害人徐某，由袁某冒充阮某的表哥，在徐某面前向阮某称其妻被老板玩弄，要找一赌博高手用赌博的方法骗该老板的钱财以报复该老板。阮某即电话通知假冒赌博高手的郭某到场，并当着徐某的面表演用带有磁性的骰子和吸铁石作弊的方法，利用同性相斥、异性相吸的磁性原理，使徐某确信按此方法能控制骰子的单双数。赌局以双数为赢，单数为输。之后，郭某、袁某及阮某等人诱使徐某与其一起至一宾馆与假冒老板的仇某掷骰子对赌，仇某故意输掉几千元钱，然后称押的钱太少，要赌必须加大赌注，即离开该宾馆。郭某等人即向徐某提出借钱参赌，徐某借来人民币70000元后，郭某等人又叫来仇某至本市另一宾馆假装对赌，开始仇某仍然故意输掉少部分钱款，当徐某掷骰子时，仇某即加大赌注，郭某趁机偷换了另一磁性骰子，使徐掷出的骰子数为单数，从而骗得徐某人民币70000元。
郭某、袁某、仇某还共同或分别与其他人结伙，采用同样方法骗取他人钱财，其中郭某共参与诈骗9次，共计骗得人民币475700元、美元300元及财物若干（包括骗徐某的一次）；袁某、仇某均参与诈骗2次，各骗得人民币共计140000元（包括骗徐某的一次）。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人徐某、汪某、李某、苏某、林某、倪某、陈某、郑某、李某1的陈述笔录及对作案人员的辨认笔录，证明了其被本案各被告人采用诈赌的方法骗取钱财的具体经过。
2.同案犯刘某、孙某、卢某的供述笔录，证明其与本案郭某采用诈赌的方法骗取被害人钱财的事实经过。
3.拍摄的有关犯罪工具照片证明各被告人利用骰子、吸铁石等作案工具诈骗的事实。

（四）一审判案理由
上海市虹口区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人郭某、袁某、仇某以非法占有为目的，共同或分别结伙，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其中，郭某诈骗数额特别巨大，袁某、仇某诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于被告人郭某及各被告人的辩护人提出的郭某、袁某、仇某的行为不构成诈骗罪而构成赌博罪的辩解和辩护意见，法院认为，本案各被告人以编造谎言，博得被害人的同情，并在被害人面前演示赌博作弊的方法，诱骗本无赌博意图和陋习的被害人进入各被告人精心设置的赌博圈套，然后在赌博中瞒着被害人偷换骰子的行为，是以赌博之名，行诈骗之实，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。关于辩护人提出的应当按照最高人民法院的有关司法解释定罪的辩护意见，法院认为，最高人民法院的有关司法解释，主要是针对一些在街头或公共交通工具上公开进行的、被害人系不特定的公众、被害人参赌的数额较小的赌博行为；被害人参与赌博虽有受诱骗的因素，但主要是在贪利心理的支配下进行的。而本案的各被告人犯罪的对象系特定的人，其行为亦是秘密进行的，被害人参与赌博的原因主要是被被告人诱骗，而且涉案的金额亦很大，故本案的案情不适用最高人民法院的有关司法解释。关于袁某、仇某的辩护人提出的袁某、仇某系从犯，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，法院认为，袁某、仇某在犯罪中分别扮演不同的角色，对诈骗的成功均起到了主要作用，均系主犯，故辩护人的此一辩护意见，法院不予采纳。

（五）一审定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款及第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元。
（2）袁某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。
（3）仇某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6万元。
（4）没有追缴的赃款赃物继续予以追缴发还给各被害人。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告人）郭某、袁某、仇某上诉称，其各自的行为不是为了诈骗钱财，而是通过赌博的方法赚取被害人的钱财，属赌博行为。郭某、袁某的二审辩护人翟建、丁兴山均提出，郭某、袁某是以营利为目的，采用设置圈套的方法，诱骗各被害人参与赌博，并赚取他们的钱财，构成赌博罪，而非诈骗罪。
（2）公诉机关二审答辩称，上诉人郭某、袁某、仇某等人的行为构成诈骗罪。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审人民法院查明的事实和证据相同。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人郭某、袁某、仇某以非法占有为目的，共同或分别结伙，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪。上诉人郭某诈骗数额特别巨大，上诉人袁某、仇某诈骗数额巨大，依法均应予处罚。查明的事实表明，上诉人郭某、袁某、仇某等人均经事先预谋，由郭、袁出面向被害人表明使用磁性骰子作赌具共同诈骗所谓的老板，当上诉人仇某假冒老板参赌，由被害人掷骰子时，仇某即加大赌注，郭某则趁机偷换了另一付磁性骰子，从而使被害人输掉赌局，从表象上看，被害人是被诱骗参赌，并输掉赌局，但实质是各上诉人设置骗局，用完全无输赢几率的欺诈方法，非法占有被害人的钱财，其行为完全符合诈骗犯罪的法律特征，故对三名上诉人及其辩护人关于各上诉人的行为只构成赌博罪的辩解和辩护意见不予采纳。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院根据审理查明的事实和证据认为原审判决认定各上诉人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的争议焦点是郭某等人的行为构成诈骗罪还是赌博罪。公诉机关认为其行为构成诈骗罪，而郭某、袁某、仇某及各辩护人提出，郭某、袁某、仇某的行为不构成诈骗罪而构成赌博罪，辩护人的主要依据是1995年最高人民法院作出的一个司法解释，即《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》。按这个司法解释的规定，对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的，应定赌博罪。但法院判决时没有依照这个司法解释对三人以赌博罪判处，而是以诈骗罪定罪处罚。主要理由是：
1.最高人民法院的有关司法解释针对的案情与本案有别，主要是针对一些在街头或公共交通工具上公开进行的、被害人系不特定的公众、被害人参赌的数额较小的赌博行为。被害人参与赌博虽有受诱骗的因素，但主要是在贪利心理的支配下进行的。而本案的郭某、袁某、仇某犯罪的对象系特定的，其行为亦是秘密进行的，被害人参与赌博的原因主要是被三人诱骗，而且涉案的金额亦很大，故本案的案情不应适用最高人民法院的有关司法解释。
2.本案郭某、袁某、仇某共同预谋，精心策划，主动搭识被害人，设法骗取被害人的信任，然后编造亲属被所谓的“老板”欺负，需要用赌博的方法报复“老板”的谎言，博得被害人的同情，再在被害人面前演示赌博作弊的方法，使被害人误以为包赢不输，诱骗本无赌博意图和陋习的被害人进入其精心设置的赌博圈套，在赌博中瞒着被害人偷换骰子，以赌博之名，行诈骗之实，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。至于辩护人提出的“被害人亦参与了赌博，被害人可自由决定是否中途退出赌博以及被告人亦不能完全控制赌博的输赢”的种种不构成诈骗罪而构成赌博罪的理由，法院认为，首先，如前所述，本案的各被害人本来并无赌博的意图和陋习，其参与赌博系郭某等人使用种种圈套诱骗所致，故本案被害人参与赌博的行为与一般的赌博行为是有区别的，如果将本案定性为赌博罪，显然是对被害人的一种不公，亦是对三人犯罪行为的轻纵，不符合我国刑法罪刑相适应的原则。其次，根据本案郭某等人在赌博中的作弊手段，他们完全能控制赌博的输赢，这种所谓的“赌博”已经完全失去了赌博应具有的靠赌技和偶然性来决定输赢的性质。至于被害人是否中途退出赌博，并不影响本案诈骗罪的成立，而是诈骗是否既遂的问题。故辩护人的辩护意见，法院没有采纳。
（上海市虹口区人民法院　肖晚祥）