（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2003）杨刑初字第219号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2003）沪二中刑终字第289号。

2.案由：贩卖毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：上海市杨浦区人民检察院，检察员寿志坚。
被告人：唐某，冒名唐某1，男，34岁，江苏省常州市人，汉族，无业。2003年1月29日因本案被逮捕。
二审指定辩护人：潘丽文，上海市徐易朱律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李晓东；审判员：姚泳谊；代理审判员：刘惠珠。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：包锦玉；代理审判员：孙国祥、郁亮。

6.审结时间
一审审结时间：2003年5月30日。
二审审结时间：2003年9月23日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）上海市杨浦区人民检察院指控称
2002年3月中旬某日，被告人唐某向范某（已判刑）表示其能从上海买到毒品海洛因，两人商定由范某驾车一同至上海购买毒品海洛因。2002年3月16日傍晚，范某驾车抵沪后，因不识路，即将车停在江苏饭店处，两人改乘出租车。后被告人唐某打电话给许某（另案处理）联系购买15克毒品海洛因，许与唐约定在本市控江三村72号17室见面。当日21时30分许，唐、范两人至约定地点，范某拿出人民币5000元交被告人唐某给许某，许外出购得毒品海洛因6包，共计约15克，交于被告人唐某，唐即将这些毒品海洛因转交给范。当唐、范两人准备离开时，被公安人员抓获。公安人员从范某身上缴获其刚通过被告人唐某介绍，从毒贩许某处购得的6包毒品海洛因（共计约15克）及范某吸剩的2小包毒品海洛因。该院认为，被告人唐某的行为已构成贩卖毒品罪，且系从犯，又有自首情节，请求法院依法追究其刑事责任。
（2）被告人的答辩
被告人唐某对公诉机关指控的基本事实不表异议，请求从轻处罚。

2.一审事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：范某（已判刑）得知被告人唐某能从上海买到毒品海洛因，故于2002年3月16日傍晚，与唐一同抵沪。经被告人唐某与许某（另案处理）电话联系购买毒品海洛因，并约定在本市控江三村72号17室见面。当晚9时30分许，唐、范两人至约定地点，范某拿出人民币5000元，由被告人唐某交与许某。许得款后，外出购得毒品海洛因约15克交给被告人唐某，唐将上述海洛因再转交给范。当唐、范两人准备离开时，被公安人员抓获。公安人员从范某身上缴获毒品海洛因约15克。同月18日，被告人唐某因有毒品依赖被强制戒毒。2003年1月29日，被告人唐某在被解除强制戒毒后主动至公安机关投案自首。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人范某、许某的证词，证明经被告人唐某联系，范某从许某处购得毒品的事实。
（2）证人张某、董某的证词，证明抓获范某及被告人唐某，并缴获毒品的事实经过。
（3）上海市公安局扣押物品清单、上海市毒品检验中心毒品检验报告，证明从范某身上缴获的粉状物品系毒品海洛因的事实。
（4）上海市公安局杨浦分局出具的工作情况，证明被告人唐某在被解除强制戒毒后主动至公安机关投案。

3.一审判案理由
上海市杨浦区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人唐某居间介绍买卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人唐某依法应予惩处。公诉机关关于被告人唐某系投案自首的意见，经审查认为并无不当，予以采纳。鉴于被告人唐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故依法对其减轻处罚。

4.一审定案结论
上海市杨浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第五十三条之规定，作出如下判决：
唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，罚金人民币1000元。

（三）二审诉辩主张

上海市杨浦区人民检察院抗诉称：被告人唐某贩卖毒品海洛因15克，应处七年以上有期徒刑及罚金。鉴于唐某系自首及在共间犯罪中属从犯，应当减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款的规定，具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，唐某属“情节严重”。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应处三年以上七年以下有期徒刑及罚金。因此，一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。

（四）二审事实和证据
上海市第二中级人民法院查明的事实和证据与原判决相同。

（五）二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：法律没有明文规定减轻刑罚的幅度，人民法院根据犯罪分子的犯罪事实、情节、社会危害性以及认罪、悔罪态度并结合法定的从轻、减轻情节或者酌定量刑情节，认为确有必要对犯罪分子减轻处罚的，根据罪刑相适应的原则，在量刑范围内确定给予犯罪分子一个最合适的刑罚，是符合《中华人民共和国刑法》第六十三条之规定的。因此，检察机关的抗诉理由不能成立。
原审被告人唐某为其他吸毒者介绍贩毒者，帮助吸毒者购买毒品，其行为在客观上虽然对贩毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但唐某主观上并没有帮助贩毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的。因此根据主客观相一致的原则，对唐某不能以贩卖毒品罪的共犯论处。根据其帮助他人非法持有毒品的行为性质和后果，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。二审辩护人的辩护意见正确，予以采纳。原审判决定性不当，应予纠正。
原审被告人唐某帮助他人非法持有毒品海洛因15克的行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。鉴于唐某有自首情节，依法可从轻处罚。

（六）二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第一款及第五十三条之规定，作出如下判决：
1.驳回抗诉。
2.撤销上海市杨浦区人民法院（2003）杨刑初字第219号刑事判决。
3.原审被告人唐某犯非法持有毒品罪，判处拘役六个月，罚金人民币1000元。

（七）解说
本案主要涉及对居间介绍毒品买卖的行为如何认定。
司法实践中，毒品交易除卖毒者和购毒者外，往往还存在居间介绍人。根据居间介绍人在毒品买卖活动中的地位和作用，大体可以分成三类：一是为购毒者寻找介绍毒品卖主；二是为卖毒者寻找介绍毒品买主；三是兼具有为购毒者寻找介绍毒品卖主和为卖毒者寻找介绍毒品买主两种行为。而毒品买卖中的购毒者，鉴于其购买毒品的目的不同，又可以分为两种：一是自己吸食；二是为贩卖而购买。故对居间介绍人的行为也应分别认定。
1.居间介绍人为以贩卖毒品为目的购毒者介绍卖毒者，帮助其代购毒品的，由于其明知购毒者从事贩卖毒品活动，仍以为之代购毒品的行为帮助其实现贩毒行为，故无论代购者是否牟利，均应以贩卖毒品的共犯论处。
2.居间介绍人为以贩卖毒品为目的购毒者介绍卖毒者，在两者之间介绍、撮合，最终促成毒品交易的，虽然其未直接帮助其购买毒品，但是其明知购毒者是以出卖毒品为目的，仍为之介绍、撮合，并促成毒品交易，其行为客观上为贩毒者实施贩毒行为提供了必需的毒品来源，故无论居间介绍人是否牟利，仍应以贩卖毒品的共犯论处。
3.居间介绍人为吸毒者介绍贩毒者，帮助吸毒者代购毒品的。这也就是本案的情况，对此主要存在两种意见：一种意见认为，对于在毒品买卖双方之间倾力介绍、撮合，促成毒品交易的行为，无论买毒者购买毒品的目的如何，也无论居间介绍人是否从中牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。另一种意见认为，刑法上对于必然观念行为一般都不作为共犯论处。如购买毒品的人虽然客观上帮助贩毒者实施了贩毒行为，但并不将其作为贩毒罪的共犯论处。那么作为帮助贩毒者实现其吸食目的且未从中牟利的居间介绍人自然也不应以贩毒罪的共犯论处。笔者同意第二种意见。根据最高人民法院发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。因此，只有符合以下三个条件：（1）居间介绍人不是以营利为目的；（2）贩毒者购买毒品仅是用于吸食；（3）且该毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，对于居间介绍人应以非法持有毒品罪的共犯论处。但是，如果该毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，则对于其居间介绍的行为不应以犯罪论处。
本案中，行为人唐某为吸毒者范某居间介绍购毒的行为和吸毒者范某通过行为人唐某向贩毒者购买毒品的行为，客观上都起到了帮助贩毒者贩卖毒品的作用，具有社会危害性。但是，吸毒者范某购买毒品仅是用于吸食，唐具有帮助范购买毒品的行为，但其主观上并无帮助贩毒者贩卖毒品的故意，因此对于其为帮助他人购买毒品用于吸食的行为也不应以贩卖毒品的共犯论处。依照最高人民法院发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，应以非法持有毒品罪论处。
（上海市杨浦区人民法院　刘惠珠）