一、首部
1.判决书字号:南京市栖霞区人民法院(2008)栖刑初字第168号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:南京市栖霞区人民检察院,检察员:曹剑波。
被告单位:南京和牧源生物科技有限公司。
被告人:倪某,男,1980年11月23日出生,江苏省盐都县人,汉族,大专文化,南京和牧源生物科技有限公司法定代表人。因本案于2007年8月8日被刑事拘留,同年9月7日被监视居住,同年11月9日被逮捕。
辩护人:徐肖强,江苏苏源律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:南京市栖霞区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:缪子焰;人民陪审员:江代成、沈文宝。
二、审判情况
(一)诉辩主张
1.南京市栖霞区人民检察院指控称
南京和牧源生物科技有限公司于2006年2月22日注册成立,注册资金100万元,法定代表人为倪某。被告人倪某自2005年2月起开始生产、销售假兽药。南京和牧源生物科技有限公司成立后,继续生产销售假兽药,其中11种产品提取到样品,被江苏省农林厅鉴定为假兽药。被告单位南京和牧源生物科技有限公司、被告人倪某自2005年9月至2007年7月共生产、销售假兽药总计价值人民币243103元。公诉机关认为,被告单位南京和牧源生物科技有限公司、被告人倪某生产、销售伪劣产品,销售金额达20万元以上,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定,应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任,特提请人民法院依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告单位南京和牧源生物科技有限公司、被告人倪某对公诉机关的指控及定性没有异议并认罪。其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议,仅辩称被告人犯罪情节较轻,主观恶性较小,被告人申请了相关的企业标准的备案号,生产的兽药未给使用者造成很大的损失,社会危害性较小,建议对被告人适用缓刑。
(二)事实和证据
南京市栖霞区人民法院经公开审理查明:南京和牧源生物科技有限公司系被告人倪某于2006年2月22日注册成立的有限责任公司(自然人独资),注册资金100万元。被告人倪某自2005年2月起开始生产、销售假兽药,南京和牧源生物科技有限公司成立后,继续生产销售假兽药(包括热毒核酸素、赛特卡因、脱毒素、畜康、禽康、奇菌康六种假兽药和猪水肿病—副伤寒二联灭活苗、仔猪黄白痢病基因工程五价灭活苗、猪繁殖与呼吸综合症—圆环病毒二联灭活苗、细小病毒苗、乙型脑炎苗、伪狂犬病苗、喘气病苗等猪用疫苗以及鸭浆膜炎—大肠杆菌二联灭活苗共十几种疫苗),其中热毒核酸素、赛特卡因、脱毒素、畜康、禽康、奇菌康(和牧源公司生产)、猪水肿病—副伤寒二联灭活苗、仔猪黄白痢病基因工程五价灭活苗、猪繁殖与呼吸综合症、圆环病毒二联灭活苗(标签为山东农科生物技术中心)、鸭浆膜炎—大肠杆菌二联灭活苗(标签为南京南农生物技术研究中心)、猪繁殖与呼吸综合症圆环病毒二联灭活苗(标签为北京中农生物工程开发中心)共11种产品提取到样品,被江苏省农林厅鉴定为假兽药。被告单位南京和牧源生物科技有限公司、被告人倪某自2005年9月至2007年7月共生产、销售猪繁殖与呼吸综合症—圆环病毒二联灭活苗、猪水肿病—副伤寒二联灭活苗仔猪黄白痢病基因工程五价灭活苗、畜康、禽康、奇菌康等假兽药总计价值人民币247443元。被告人倪某制售假冒伪劣产品的事实如下:
2005年9月至2007年6月,销售给江苏省沭阳县畜牧兽医站价值人民币155535元的猪繁殖与呼吸综合症—圆环病毒二联灭活苗、猪水肿病—副伤寒二联灭活苗、仔猪黄白痢病基因工程五价灭活苗。
2005年12月至2006年9月,销售给江西省南昌县“老邓兽药饲料店”邓某、姚某价值人民币34908元的猪繁殖与呼吸综合症—圆环病毒二联灭活苗、猪水肿病—副伤寒二联灭活苗、仔猪黄白痢病基因工程五价灭活苗。
2007年3月至7月,销售给江西省上饶县的张某、王某价值人民币49500元的禽康、畜康。
2007年3月销售给本市浦口区郭某猪繁殖与呼吸综合症—圆环病毒二联灭活苗20瓶,价值人民币100元。
2007年4月销售给河南省商丘市崔某价值人民币6000元的奇菌康。
2007年7月,销售给“南京某兽药服务部”邵某价值人民币1400余元的猪繁殖与呼吸综合症—圆环病毒二联灭活苗(标签为北京中农生物工程开发中心)。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人倪某的供述。
2.证人瞿某、王某1、万某、章某、葛某、颜某、徐某、邵某、崔某、郭某、邓某、姚某、张某的证言。
3.江苏省农林厅、江苏省畜牧兽医局出具的认定假兽药结论书。
4.案发情况说明。
5.南京和牧源生物科技有限公司的营业执照,相关财务记账凭证、销售发票,邮政储蓄转账凭单,银行存汇款往来凭证。
(三)判案理由
南京市栖霞区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人倪某生产、销售伪劣产品,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪,应依法惩处。南京市栖霞区人民检察院指控被告人倪某犯生产、销售伪劣产品罪的主要事实清楚,证据确实、充分,定性准确,应予以支持。但对于其中指控被告人倪某销售伪劣产品的金额有误,应予纠正。被告人倪某归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,当庭亦对其犯罪事实供认不讳,具有悔罪表现,可酌情从轻处罚。由于被告单位南京和牧源生物科技有限公司在成立以后主要从事违法、犯罪活动,依据最高人民法院司法解释的有关规定,公司设立以后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,故对于公诉机关要求追究被告单位刑事责任的指控不予支持。辩护人辩称的被告人犯罪情节较轻,主观恶性较小,社会危害性较小,建议对被告人适用缓刑的意见,因被告人的行为侵害了农民的利益且销售次数较多,故不宜对其适用缓刑,辩护人相关辩护意见不予采纳。
(四)定案结论
南京市栖霞区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条,最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定,判决如下:
被告人倪某犯生产、销售伪劣产品罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币20万元。
三、解说
1.公司设立以后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,应以个人犯罪处理
刑法第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为犯罪的,应当负刑事责任。”由于我国刑法以及有关司法解释在罪与非罪、罪轻与罪重的标准问题上,对单位犯罪与自然人犯罪作了不同的规定,在司法实践中经常遇到某些犯罪分子为规避刑事处罚或减轻刑事责任,采取欺骗手段设立公司、企业,而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动的情况。为了打击这种规避法律严厉制裁而实施的以公司、企业作掩护的犯罪行为,最高人民法院于1999年6月18日公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《解释》)第二条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论除。”依《解释》规定,形式上符合单位构成要件,但具有上述两种情况之一的不以单位犯罪论处,而作为自然人犯罪处理。这是因为在这种情况下,单位意志实质上就是犯罪分子个人意志,单位本身只是犯罪分子实施犯罪的工具,无论从犯罪的主观方面还是客观方面界定,均符合自然人的犯罪特征,因而不以单位犯罪论处。
本案中,犯罪人倪某自2005年2月起开始生产、销售假兽药,其于2006年2月22日注册成立南京和牧源生物科技有限公司(自然人独资),公司成立后,其以该公司名义继续生产销售假兽药。从形式上看,被告单位的行为特征符合单位犯罪特征,从公司的实际状况看,尽管公司设立之初的目的并不一定是进行违法犯罪活动,但从公司2006年2月以后的经营情况看,主要进行生产、销售假兽药的违法犯罪活动,依照司法解释的规定,公司设立后以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处,应以自然人犯罪定罪处罚,判决书未支持公诉机关要求追究被告单位刑事责任的指控,而认定犯罪人倪某的自然人犯罪是正确的。
2.如何区分生产、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣兽药罪
根据刑法以及相关司法解释的规定,本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
兽药也是一种商品,生产、销售伪劣兽药,销售金额在5万元以上的,当然也构成生产、销售伪劣产品罪。根据刑法第一百四十九条的规定,生产、销售伪劣兽药,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚应具备特定条件:即生产、销售伪劣兽药,销售金额在5万元以上,但没有使生产遭受较大损失;或者生产、销售伪劣兽药,虽使生产遭受较大损失,但由于销售金额大,依照刑法一百四十条、一百四十九条之规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,处的刑较重。依据生产,销售伪劣产品罪定罪处罚。换言之,生产、销售伪劣兽药是结果犯,构成生产、销售伪劣兽药罪,以“使生产遭受较大损失”为条件。没有使生产遭受较大损失的,不能以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚,但生产、销售伪劣兽药金额在5万元以上的,可以按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚;销售金额在5万元以上,并且使生产遭受较大损失的,既构成生产、销售伪劣产品罪,又构成生产、销售伪劣兽药罪,属于法条竞合,择一重罪处罚,不实行数罪并罚。
本案犯罪人倪某生产、销售11种伪劣兽药,经江苏省农林厅鉴定为假兽药,犯罪人倪某实施生产、销售伪劣兽药的行为确定无疑,但是生产、销售伪劣兽药罪属结果犯,构成此罪,应以“使生产遭受较大损失”为条件。本案无证据证明,其行为使生产遭受较大损失,不能以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚,但其生产、销售伪劣兽药的销售金额在5万元以上的,可以按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。南京市栖霞区人民法院对犯罪人倪某的行为,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚是适当的。
(江苏省南京市栖霞区人民法院 冯存国)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第165 - 168 页