(一)首部

1、判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第204号刑事判决书

2、案由：生产、销售伪劣产品罪。

3、诉讼双方
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人吴某，男，1975年3月21日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省云霄县。
辩护人方荣宗，福建省必得律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭：刘德芬、白良德、曾争志

6、审结时间
审结时间：2011年11月22 日。

(二)一审诉辩主张

厦门市思明区人民检察院指控，被告人吴某受"高速"（另案处理）雇佣，于2010年11月15日驾驶闽E056XX货车运送19100条"B&H"卷烟从漳州市云霄县至厦门市湖里区象屿工业厂房卸货时，被当场查获。后经福建省烟草质量监督检测站鉴定该批19100条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经福建省烟草专卖局确认涉案价值人民币1508900元。公诉机关认为指控的事实清楚、证据确实充分，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，本案系共同犯罪，被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，提请思明区法院依法惩处。
被告人吴某对指控的事实和罪名无异议。

辩护人方荣宗提出如下辩护意见：1、对公诉机关对被告人指控的罪名没有异议；2、被告人的行为属于犯罪未遂，其运输的假烟并未实际销售出去。根据相关规定，被告人属于未实行终了的犯罪未遂，应当从轻或减轻处罚；3、被告人是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。4、被告人还有酌定从轻或减轻处罚情节：属于初犯，且是因为家庭贫困，其认罪态度也较好；其所运输的假烟尚未进入市场流通，未对消费者造成实际损害，社会危害性较小；5、在量刑上，根据相关规定，本案量刑起点应当确定为7年有期徒刑。结合本案具体量刑情节，对被告人应当在2年6个月的量刑幅度内确定宣告缓刑；6、对于罚金的量刑幅度，请法庭根据对被告人适用的主刑并结合被告人的家庭经济情况及其在犯罪中所处的作用综合确定。

(三)一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：被告人吴某受"高速"雇佣，于2010年11月15日驾驶闽E056XX货车运送19100条"B&H"卷烟从漳州市云霄县至厦门市湖里区象屿工业厂房卸货时，被当场查获并被扣押作案工具闽E056XX欧曼牌货车一部，诺基亚手机一部，运输证、行驶证各一本，赃款人民币840元。经福建省烟草质量监督检查站鉴定该批19100条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经福建省烟草专卖局确认涉案价值人民币1508900元。
以上事实，被告人吴某在开庭审理中均无异议，且有证人邱某、吴某等人的证人证言；以及扣缴在案的卷烟、货车、手机、现金、行驶证、运输证、扣押烟草专卖品通知书、《移送财物清单》、提取笔录、扣押物品清单、照片、通话清单、网上登记信息等物证、书证；卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书等鉴定结论；被告人户籍资料、《烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书》、到案经过、公安机关工作说明等在案证据证实。

(四) 一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人吴某以非法牟利为目的，明知是假冒伪劣烟草制品而予以生产、销售，涉案金额共计人民币1508900元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。本案系共同犯罪，被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。结合考虑本案赃物全部被追缴未流入社会、被告人吴某系初犯、归案后能坦白认罪等具体情节，故决定对被告人吴某减轻处罚并处罚金。作案工具、违法所得应当予以没收。

(五) 一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见(试行)》第九条之规定，作出如下判决：
一、被告人吴某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万五千元。
二、扣押在案的作案工具诺基亚手机一部及违法所得人民币八百四十元予以没收。

(六)解说
一、关于确定罪名的问题。本案查明的事实是被告人的运输行为，对于假烟的生产者、所有者均未查明。因此，有一种意见认为"生产、销售伪劣产品罪"是选择性罪名，认为生产行为没有查清，应当定为"销售伪劣产品罪"。另一种意见认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第一条规定："根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。"因此，"生产、销售伪劣产品罪"是一体性的罪名，不管是生产行为、还是销售行为均一律认定为"生产、销售伪劣产品罪"。因为有明确司法解释，合议庭同意第二种意见。
二、关于是否犯罪未遂的问题。合议庭认为应当认定为既遂，理由在于：生产、销售伪劣产品罪是行为犯，只要从事了生产、销售伪劣产品的行为就应当认定为犯罪既遂，是否有实际销售的结果在所不论。本案中，假烟已经运输出去，属于进入了销售环节，因此应当认定为既遂。实践中，只有那种在仓库查获、尚未运输出去的情况才能认定为未遂。
三、关于从犯的认定问题。以本案查明的事实，被告人吴某仅仅是假烟的帮忙运输者，未查明假烟的生产者或者所有人，能否将被告人吴某认定为从犯？有人认为，所谓"主犯"并未查证属实，仅有被告人的供述，没有查明主犯的行为，也就不能区分主从犯。合议庭认为，本着罪疑从轻的原则，在证据不足的情况下，应当从对被告人有利的角度去认定。以目前查清的事实，被告人系帮助运输者，所起在犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯。
（刘德芬）