（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（1996）锡中刑二初字第5号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（1998）苏刑二终字第31号。

2.案由：欧某侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市人民检察院，检察员陆剑凌。
被告人（上诉人）：欧某，男，37岁，汉族，江苏省宜兴市人，1992年12月至1995年3月间，先后担任宜兴市东方铝型材公司（下称东方公司）和江苏省永发金属材料公司（下称永发公司）经理。1995年5月12日因本案被刑事拘留，同月22日被逮捕。
一审、二审辩护人：张晓陵，南京中山律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：魏持红；代理审判员：潘晓峰、刘芸。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐东方；审判员：张大宇；代理审判员：刘蔼强。

6.审结时间
一审审结时间：1997年10月30日。
二审审结时间：1998年7月27日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）江苏省无锡市人民检察院指控称
1992年12月至1995年3月，被告人欧某在担任东方公司和永发公司经理期间，利用职务上的便利，采用虚报发票、虚列开支和重复报销、收款不入账等手法，侵占公司公款103.098万余元。被告人欧某还于1995年2月，利用职务上的便利，在建造永发公司业务用房的工程中，采用指使他人开假工程决算单和假收款收据及提高工程造价等手法，侵占公司公款计55.058万余元。此外，被告人欧某还于1993年2月至1994年5月，利用职务上的便利，将自己购买房屋、金首饰、摄像机、波形瓦等物品的费用凭证，在公司报销，侵占公司公款计12.899万余元。案发后，从被告人欧某处追缴到全部赃款、赃物。
上述事实，有证人吴××、周××、谈××等人的证言、有关单位的账册等书证证实，被告人欧某也有供述在卷。被告人欧某利用职务上的便利，侵占公司的公款，数额巨大，依照全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，特提起公诉，请法院依法判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人及其辩护人对公诉机关指控其侵占171万余元的数额无异议，但提出，东方公司和永发公司系由宜兴市和桥建筑装潢厂门市部（下称门市部）变更而来，而门市部系欧某创办，集体无资金投入，虽然营业执照是按集体性质批的，但实际上性质是个人的。故东方公司和永发公司是欧某的私营公司，欧某不构成犯罪。

2.一审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：
1992年12月至1995年3月，被告人欧某在担任东方公司和永发公司经理期间，利用职务之便，采用虚报发票、虚列开支、重复报销、收款不入账、提高工程造价、购私物报销等手法，侵占公司公款共计171万余元。
1987年初，被告人欧某与宜兴市和桥镇闻家村（以下简称闻家村）共同投资组建成立宜兴市和桥建筑装潢厂（属村办集体企业），到1989年底，宜兴市和桥建筑装潢厂以代被告人欧某还债等形式，将被告人欧某的投资款全部还给被告人欧某。1987年7月，被告人欧某向工商管理部门领取了宜兴市和桥建筑装潢厂门市部营业执照（营业执照登记书上注明举办单位为装潢厂，经济性质为集体），进行经营活动。1991年8月至9月间，门市部改建为宜兴市和桥装潢材料经理部（经济性质为集体），被告人欧某为法定代表人。1992年6月，在宜兴市和桥装潢材料经理部（下称经理部）的基础上，发展成为东方公司，1993年12月，东方公司变更为永发公司，被告人欧某仍为法定代表人。1995年3月，被告人欧某到宜兴市和桥镇中心村任党支部书记，将永发公司移交给闻家村，不再担任永发公司法定代表人。
案发后，被告人欧某退出全部赃款，这些赃款均由检察机关处理。
上述事实有证人证言、有关单位的账册、工商管理部门的注册登记材料等证据证实，被告人欧某也有供述在卷，且被告人欧某的供述与有关证据相吻合。

3.一审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院认为：
被告人欧某利用职务之便，侵占公司的公款，数额巨大，其行为已构成侵占罪。鉴于被告人欧某认罪态度较好，且退出全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人欧某犯侵占罪，事实清楚，定性准确，提请本院依法判处的理由成立，应予采纳。经查，装潢厂是集体企业，门市部是装潢厂开办的一个下属机构，理应为集体企业，东方公司和永发公司都是由门市部变更发展起来的，也应为集体企业，被告人及其辩护人提出的辩护意见与事实和法律不符，故不予采纳。

4.一审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，作出如下判决：
欧某犯侵占罪，判处有期徒刑12年。

（三）二审诉辩主张
一审判决宣判后，被告人欧某不服，提出上诉。上诉人欧某及其辩护人坚持一审时提出的辩护意见，并认为原判决定性不当，要求改判。

（四）二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理查明：
上诉人欧某于1992年12月至1995年3月间，利用先后担任东方公司和永发公司经理的职务之便，采用虚报发票、虚列开支、重复报销、收款不入账等手法，先后17次侵占公司公款计168.056219万元。
上述事实有上诉人欧某的供述、证人证言、工商管理部门的注册登记材料、账册等证据在卷证实。

（五）二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：
上诉人欧某利用职务之便，侵占公司的公款，数额巨大，其行为已构成侵占罪。鉴于本案的具体情节及上诉人欧某的犯罪行为发生在1997年9月30日前，且认罪态度较好并退出全部赃款等，可酌情从轻处罚。原判决量刑过重。对上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经审查，装潢厂是集体企业，门市部是装潢厂开办的一个下属机构，理应为集体企业，东方公司和永发公司都是从门市部变更发展而来的，也应为集体企业。故上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。

（六）二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销江苏省无锡市中级人民法院（1996）锡中刑二初字第5号刑事判决。
（2）欧某犯侵占罪，判处有期徒刑9年。

（七）解说
本案的关键是判定行为人所在企业（公司）的经济性质是集体所有还是私人所有，并以此为根据确定行为人的主体身份，即行为人能否成为侵占罪（修订后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定为职务侵占罪）的犯罪主体，这实质上是罪与非罪的争论。审理本案的一审、二审法院均认定欧某所在企业（公司）的经济性质属集体所有，其公司经理的身份亦符合侵占罪犯罪主体的条件，并据此作出了有罪判决，这是正确的。
1.无论从工商注册登记的经济性质看，还是从欧某在案发前对所在企业（公司）经济性质的主观认识看，本案所涉企业（公司）的经济性质均应为集体所有。（1）对工商注册登记的经济性质欧某是认同的。无论是装潢厂、门市部的开办，还是后来的经理部、东方公司、永发公司，工商管理部门始终将这些经济实体的经济性质注册登记为集体所有。而作为这一系列申报事宜的主要具体操办人欧某，始终未对企业（公司）登记为集体经济性质提出异议。这不仅反映了欧某所在企业（公司）的经济性质，而且通过申办也客观地表露了其对企业（公司）的主观认识，表明欧某对所在企业（公司）集体经济性质的认同。（2）对企业（公司）资产的处置，进一步反映了欧某对所在企业（公司）经济性质的认识。当实行股份制时，装潢厂经审计估价为56万元，整个厂交给了闻家村；1993年9月，东方公司经审计资产估价为70余万元，亦作为闻家村集体股份入股了公司；1995年3月，欧某调任宜兴市和桥镇中心村党支部书记，其又将永发公司移交给了闻家村。在这一系列对企业（公司）资产处置过程中，欧某既没有主张权利，也没有提出异议，而资产的最后归属与工商登记为集体性质的记载相符，这同样表明了欧某对企业（公司）经济性质的认识与工商注册登记的经济性质是相同的。只是这种认识更进了一步，是通过其行为表现出来的，因而更具有法律意义。由于上述一系列认识和行为是发生在欧某案发前，当时其尚无思想顾虑，认识较为客观、真实，行为也无掩饰，因此是可信的。根据工商管理部门注册登记的经济性质和欧某案发前对其所在企业（公司）经济性质的主观认识，完全可以推断出本案所涉企业（公司）的经济性质均为集体所有。
2.谁投资，谁所有，是界定法人经济性质的一项重要原则，亦是确定本案所涉及企业（公司）经济性质的依据。经营性法人的建立需要有一定的资产。有了资产，法人才有能力行使权利，承担义务，法人也才具备了法律赋予的人格。法人资产的最初形成，主要来自投资，根据权利义务相统一的法律原则，这就形成了谁投资谁拥有的法人经济规则。本案中，装潢厂开办时投资主体有两个，即闻家村和欧某。1987年7月至1989年7月闻家村共投资9万余元，用于装潢厂厂房建造等；1987年5月至1988年1月，欧某将自己以前办厂用的一些设备、成品、半成品及办公用品（共计2.9万元）作为投资投入装潢厂。应该说作为投资主体，欧某虽然投资份额小于闻家村，但其在当时还是可以对装潢厂主张所有权的。但是，到1989年底，装潢厂以代欧某还其个人1日债、贷款、利息、交税及欧某提取现金等形式，将欧某投资的2.9万元全部归还，以后欧某再未有任何形式的投资。至此，闻家村已成为装潢厂惟一的投资主体，装潢厂已成为闻家村集体经济全资企业。根据投资主体的经济性质决定被投资实体的经济性质的经济规律，装潢厂是由闻家村集体经济投资的，其经济性质理应为集体经济。同样，由于门市部、经理部、东方公司、永发公司都是在装潢厂这个集体经济企业的基础上发展起来的，因此，其经济性质亦均应为集体经济。
3.依据案件事实和证据，参照谁承担经营风险责任谁收益法则，确认门市部的经济性质为集体所有是正确的。在本案审理中，对门市部经济性质的争议远比对装潢厂经济性质的争论要大得多。开办门市部时，闻家村、欧某均没有明显的、直接的投资行为，虽然门市部由欧某作为负责人在经营，但根据本案基本事实和基本证据，门市部的经济性质应为集体，原因如下：（1）欧某在开办门市部时，是征得闻家村领导同意后再去工商登记的。（2）门市部注册登记名称为装潢厂门市部，且属非独立核算，性质是集体，登记表上载明举办单位为装潢厂。（3）门市部是以装潢厂一部分房舍为经营场地的。（4）门市部创办的最初两年没有建立独立的财务账，而是在装潢厂的账上记往来账，即与装潢厂记往来账。（5）门市部、装潢厂是两块牌子一套班子，欧某既是装潢厂的厂长，又是门市部的负责人，会计也是由闻家村的会计兼职的。（6）从账册反映，装潢厂与门市部在资金方面是融通的，且门市部用装潢厂的资金要多一些。虽然欧某对此强调的是“借”，但门市部向装潢厂借款，不等于欧某向装潢厂借，这一点账上记载得很清楚。因此，上述情形应视为企业同部门的业务分工、资金调动、厂部对分支机构的支持，而门市部则是以欧某为负责人的装潢厂下属的一个非法人分支机构。另外，根据最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法〉的若干问题的解答》第十条关于乡（镇）、村举办的企业资不抵债如何处理问题中规定：该企业具备独立法人资格的，应当由该企业自行负责；不具备独立法人资格的，应当由主管部门负连带清偿责任。根据此规定，门市部作为装潢厂的非法人分支机构，其经营风险责任是要由装潢厂及闻家村承担的。在商品经济社会中，经营风险是无时无处不在的，有商品流转就会产生经营风险，有经营风险，才有可能收益。因此，承担风险是获取收益的前提，谁承担经营风险谁收益这是商品经济的一大法则。作为举办单位、主管部门的装潢厂、闻家村，在现实的社会经济生活中是门市部经营风险的承担者，当然也应是收益者。由于装潢厂、闻家村是以集体经济来承担门市部的经营风险的，而这种承担又具有隶属性，因此，门市部的经济性质应为集体所有制性质，其相应的收益当然也属集体所有制性质，故由门市部发展变更来的经理部、东方公司、永发公司也都是集体所有制。
综上，一审、二审法院在没有直接的具体的法律、法规可引用的情况下，根据案件事实和证据，运用商品经济（市场经济）法则，客观、公正地确认欧某所在企业（公司）的经济性质为集体经济是正确的。另外，二审法院根据本案具体情节等，依法改判，从轻判处欧某也是正确的、值得一提的是，一审、二审判决理由中均提及“认罪态度较好”一词，似有不妥，有“态度刑”之嫌，改为“有悔罪表现”更符合法律规定。
（魏持红）