（一）首部
1.裁定书字号
一审裁定书：浙江省宁波市中级人民法院（1993）甬经初字第20号。
二审裁定书：浙江省高级人民法院（1993）浙经终字第11号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：宁波保税区华能联合开发有限公司。
法定代表人：赵某，总经理。
委托代理人：蒋某，宁波华能物资公司干部。
委托代理人：范军武，宁波市对外律师事务所律师。
被告：中信贸易公司。
被告（上诉人）：中信技术公司。
法定代表人：李某，总经理。
5.审判机关和审判组织。
一审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许力生；代理审判员：谢从凯、刘定忠。
二审法院：浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨水初；审判员：凌大仪；代理审判员：应向健。
6.审结时间：
一审审结时间：1993年6月3日。
二审审结时间：1994年1月14日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告宁波保税区华能联合开发有限公司诉称：原告于1992年6月16日与两被告签订“委托代理进口钢材协议书”一份，委托两被告进口独联体产钢材1万吨（规格、数量、价格见附件）。约定两被告受理委托后负责落实货源，对外签约，执行合同；国外供货商在原告货款汇到被告方帐上之日起45天（6月20日又签约改为30天）内将货送到宁波港；被告方在对外签约后并通知原告汇款，如原告在10日内未将货款汇到被告方帐户，每逾期一天向被告方支付1%的违约金，直至5%为止；任何一方终止履行协议，须向另一方赔偿5%违约金等。签约后，原告依约于1992年7月1日和7月18日，分二次将货款225万元美金及时汇入被告帐户。但被告并未履行合约，却于同年11月1日将225万元美金如数退回原告，单方终止了协议，给原告造成了巨大损失。原告还认为，双方所签协议书，名称虽为“委托代理进口钢材协议书”，实质上是购销合同，被告方应鉴于自己的过错，向原告支付购销总标的的5%违约金。诉请法院，判令两被告支付违约金11.25万元美金。
（2）被告中信技术公司辩称：与被告从未签订过钢材购销合同，而只签订过“委托代理进口钢材协议书”。根据双方之间的委托代理协议的关系，我方对外签约，对外联系，对外谈判等等一切履行委托代理协议行为均在北京进行。故委托代理协议的履行地在北京。原告应在北京向我方提起诉讼，而不应在宁波。宁波市中级人民法院对此案无管辖权。根据《民事诉讼法》第三十八条之规定特提出管辖权异议。
2.一审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理查明：1992年6月16日、19日、20日，原告宁波保税区华能联合开发有限公司与两被告中信贸易公司、中信技术公司连续签订三份“委托代理进口钢材协议书”，并以6月20日协议书为准。协议书约定：原告委托两被告代理进口独联体钢材1万吨（规格、数量、价格也作了规定）。原告负责进口许可证，并在接到被告方外贸合同生效通知后15天内将全部合同货款（美金）、代理进口手续费和对外开立信用证银行手续费（人民币）汇到被告中信贸易公司帐上，手续费分别为3%和0.2%。两被告受理委托后，负责落实货源，对外签约（用自己名义或其他公司名义），执行合同，对外开立信用证，审单支付货款。自原告方货款到达被告帐户之日起，被告方负责国外供货商在30天内在启运港发货。货到宁波后，按中国标准检查验收。如有问题，由被告方负责对外索赔。任何一方终止协议，须向另一方赔偿5%违约金。双方对逾期汇款、逾期供货也作了相应规定。此后，由于两被告的进口配额已满，两被告会同原告与宁波市五金矿产进出口公司又签订了一份“委托进口协议书”。该协议委托宁波市五金矿产进出口公司进口钢材1万吨，由该公司负责签署进口合同，办理进口必要的批准文件。但原、被告之间签订的代理进口协议书对宁波市五金矿产进出口公司无任何约束力。在履行进口合同时，如发生任何合同纠纷，均由两被告负责，宁波市五金矿产进出口公司不负任何法律及经济责任。签约后，原告根据被告通知，于1992年7月1日和7月18日分两次将225万元美金汇到了被告中信贸易公司帐上。由于外商未能供货，被告于1992年11月1日将225万元美金退给了原告，单方终止了委托代理进口协议的履行。原告要求被告赔偿由此造成的经济损失，双方协商无果，原告于1993年3月26日向浙江省宁波市中级人民法院起诉。法院受理后，被告中信技术公司于1993年5月12日向宁波市中级人民法院提出了管辖权异议。
上述事实有下列证据证明：
（1）双方签订的三份“委托代理进口钢材协议书”。
（2）双方与宁波市五金矿产进出口公司签订的“委托进口协议书”。
（3）原、被告之间的汇款与退款的凭证。
（4）受诉法院的询问和调查笔录。
3.一审判案理由
一审法院在查明事实的基础上认为：
（1）原、被告之间签订的“委托代理进口钢材协议书”，实质是一份代购合同。协议书约定两被告根据原告的要求，以自己的名义对外签订进口合同，如发生进口货物的数量短缺，规格质量等不符要求，也只有两被告有权向外商索赔。因此，原、被告之间是一种代购的法律关系，而代购合同属于购销合同的范畴。
（2）原、被告又共同委托宁波市五金矿产进出口公司代理进口钢材，故代理合同的履行地和交货地均在宁波。两被告由于进口配额已满，与原告共同委托宁波市五金矿产进出口公司代理进口钢材。三方约定，除由宁波市五金矿产进出口公司签署进口合同，负责办理进口所必要的批准文件外，其余均与其无关。这是一种部分转委托代理的民事行为，且经三方同意是有效的。因此，原、被告之间仍是一种代购法律关系，且交货地仍在宁波港。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定，浙江省宁波市中级人民法院确认其对本案有管辖权。
4.一审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。……异议不成立的，裁定驳回”的规定，宁波市中级人民法院于1993年6月3日作出如下裁定：
驳回被告中信贸易公司、中信技术公司对本案管辖权提出的异议。
（三）二审诉辩主张
一审裁定后，被告中信技术公司不服，以原审将“委托代理进口钢材协议”认定为代购合同是错误的，上诉人履行委托代理协议的行为均在北京进行，本案合同的履行地应在北京为由，于1993年7月14日向浙江省高级人民法院提出上诉。
（四）二审判案理由
浙江省高级人民法院经审理认定一审法院查明的案件情况属实。并查明上诉人、原审被告实际并未履行“委托代理进口钢材协议”中所规定的委托代理事务后认为：
1.本案的合同属外贸委托代理合同。根据1991年8月29日发布的中华人民共和国对外经济贸易部（1991）第1号令《关于对外贸易代理制的暂行规定》第一条“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准经营范围内，依照国家有关规定为另一家有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。……如代理人以自己名义对外签订合同，双方权利义务适用本暂行规定”。按此《暂行规定》，上诉人可以以受托方的名义与外商签订进口合同，在外商不履行合同时，上诉人有权向外商提出索赔。本案所涉的“委托代理进口钢材协议”，符合外贸委托代理的法律特征。双方之间是委托代理的法律关系，原审将委托代理合同认定为代购合同（购销合同）是不当的。
2.委托代理合同中，受托人办理委托事务的地点是合同履行地。合同履行地是指履行合同规定的义务的地点。本案中“委托代理进口钢材协议”规定上诉人即原审被告的主要义务是指对外签订进口合同、对外开立信用证、审单支付货款、办理进口合同所需的各种手续及向外商提起索赔等事务，因此上诉人即原审被告办理上述事务的地点，即为本案合同的履行地。原审将进口合同中约定的标的物交付地作为委托代理合同的履行地是不妥当的。
3.根据本案查明的事实，由于上诉人、原审被告即受托人并未实际履行委托事务，因此本案合同的履行地难以确定，应由被告住所地的人民法院管辖。
（五）二审定案结论
浙江省高级人民法院根据查明的事实和上述判案理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条关于“因合同纠纷提出的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，于1994年1月14日作出如下裁定：
1.撤销宁波市中级人民法院（1993）甬经初字第20号民事裁定。
2.本案移送有管辖权的人民法院处理。
（六）解说
外贸代理是我国进行外贸体制改革以来，为打破国内外企业与国际市场的隔层，为促进我国进出口贸易的发展而推行的一种行之有效的重要制度。它是由我国现行的特殊外贸体制决定的。但由于我国外贸代理的法律制度还不健全，除1991年我国外贸部发布的第1号令《关于对外贸易代理制的暂行规定》可参照外，尚无调整外贸代理关系的专门法律，因此审理外贸代理合同纠纷就有一定难度。就本案而言，要正确审理外贸代理合同的管辖权异议纠纷案件，要做好以下几点：
首先，正确认定合同的性质是前提。根据上述《暂行规定》，外贸代理的法律特征是：受托人应委托人的委托，代委托人办理交易合同的订立及履行事项，因交易而产生的盈亏由委托人承担。外贸代理的特点是：受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，委托人对外商承担合同义务，享有合同权利。在此，以自己的名义而不是以委托人的名义对外进行民事活动，是外贸代理区别于一般民事代理的主要特征。本案纠纷中，原、被告之间所签订的“委托代理进口钢材协议”是一份典型的外贸代理合同。在这份协议中，原告（委托人）委托被告（受托人）进口1万吨独联体钢材，被告受托后可以自己的名义对外签订进口合同，办理进口所需的必要批件，开立信用证，审单支付货款，检验进口货物，负责对外商的索赔等。而原告则根据进口合同的要求支付225万元美金货款（汇到被告帐上），收取符合要求的1万吨钢材。这里包含了两个法律关系，一是委托代理关系（原、被告之间），二是进口合同关系（被告与外商之间）。而一审把这份“协议书”认定为“代购合同”，归属购销合同显属不妥。因“代购”，究竟是“代理”还是“购销”，是一个概念模糊的中性词，但从本质特性上讲仍属于委托代理。因购销合同属于转移财产的经济合同，合同标的是一定数量的物质财产，而代购代销合同中，委托方负责提供代购的资金、代销的商品，而代理方只提供服务和必要的简单设备或场所。代理方本身并不需要委托方提供的资金或商品，其取得的仅是双方商定的服务费用，代购或代销不成，代理人保管的资金和商品仍将返还给委托方。可见，代购或代销合同中，并不发生财产所有权的转移，因此代购不能等同于购销。
其次，是要正确认定合同履行的标的，这是确定本案管辖权的关键。合同履行地是指履行合同规定义务的地点。原、被告之间签订的是委托代理合同，而被告与外商签订的是进口（购销）合同。前者履行合同规定的标的是一种劳务（行为），后者履行合同规定的标的是交付实物。两者履行的标的不同，不能把外贸进口合同中标的物的交付地作为委托代理合同的履行地。本案中，两被告依委托代理协议的规定，履行对外签订进口合同，包括开证、支付、联系、检验及索赔等委托事务的地点即是本案合同的履行地。鉴于两被告并未实际履行委托事务的事实，二审法院作出由被告住所地人民法院管辖本案的裁定是正确的。
（诸定子）
案例来源：中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览：1995年综合本》 中国人民大学出版社 第1350 - 1353 页
