1.判决书、调解书字号
一审判决书：浙江省宁波市中级人民法院（1993）甬经初字第36号。
二审调解书：浙江省高级人民法院（1994）浙经终字第61号。

2.案由：共同投资协议案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：日本国上海商会株式会社。
法定代表人：岩某，董事长。
委托代理人：柳国强，浙江省经济律师事务所律师。
委托代理人：陈世华，浙江省杭州市华厦律师事务所律师。
被告（上诉人）：香港达汇公司。
诉讼代表人：俞某，董事长。
委托代理人：吴松林，浙江省杭州市对外经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：诸定子；审判员：孙引吾、马建中。
二审法院：浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周根方；代理审判员：章恒筑、应向健。

6.审结时间
一审审结时间：1993年11月10日。
二审审结时间：1994年5月19日。

1.一审诉辩主张
（1）原告日本国上海商会株式会社诉称，1992年5月与被告香港达汇公司签订共同投资协议书一份，按协议约定，双方共同投资35万美元在中国境内开设制造企业。其中我方投资21万美元占60%，被告方应投资14万美元占40%。签约后，我方已实际投资了11.4万美元，筹备和设立“宁波久和日用制品有限公司”至今已一年，但被告方却分文未投入，已违反双方共同投资协议和公司章程规定，给企业发展和我方造成严重经济损失，请求法院判令解除共同投资协议，并由被告承担违约金及赔偿我方经济损失人民币50万元。
（2）被告香港达汇公司在庭审中辩称，我方虽未直接汇款到双方共同开设的“宁波久和日用制品有限公司”，但已通过原告委托汇付投资款4.2万美元，因此被告并不违约，应依法享受投资者的权利，由分得的利润来归还委托原告代为投资的款项。

2.一审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理查明：1992年5月，原告日本国上海商会株式会社与被告香港达汇公司经中国公民张某（后被宁波久和日用制品有限公司聘用为副总经理）联系，签订了一份“共同投资协议书”，协议书约定，双方共同投资35万美元在中华人民共和国浙江省余姚市开设制造企业——“宁波久和日用制品有限公司”（以下简称久和公司）。由日本国上海商会株式会社出资21万美元，占60%的股份，香港达汇公司出资14万美元，占40%的股份；双方各派二人担任久和公司董事，日本国上海商会株式会社派人担任董事长；双方按股份享受久和公司的收益；久和公司为有限责任公司，经营期限为20年。日本国上海商会株式会社的法定代表人岩某和香港达汇公司的法定代表人俞某分别代表双方在协议书（传真件）中签字生效。签约后，双方又委托浙江省余姚市沙门镇经济协作办公室的朱某为联络人，张某参与筹备，起草了可行性研究报告和公司章程等。1992年7月，浙江省宁波市人民政府签发了外经贸外甬字（1992）031号“中华人民共和国外资企业批准证书”，同意双方设立久和公司。同年7月17日，经中华人民共和国国家工商行政管理局核准，久和公司取得了外资企业法人营业执照。1992年7月29日，张某代表被告方香港达汇公司致函原告方日本国上海商会株式会社的董事长岩平谷行，称“我方建议如下，到8月底共需资金13万至15万美元，期间可分几次汇入，现按可行性报告和政府的有关规定，企业在批准的90天内，需汇30%的出资额的款到开户银行，以作为企业正式成立的标准，如不在90天内汇出30%的出资额，企业将自动失效，务请了解上面的含义（30%为10500美元）”。原告方接信后，于1992年8月12日、9月11日两次通过日本幸福银行向久和公司的开户银行中国银行余姚市支行汇款11.4万美元。同年9月14日久和公司委托浙江省宁波市会计师事务所进行首期出资验证。因申请报告中没有说明11.4万美元中有香港方面的出资，也无香港达汇公司的出资证明，宁波市会计师事务所不同意作出“双方共同投入”首期出资额的结论，言明必须补办手续方可（但该所在9月21日的工作底稿上已将4.2万美元记入了香港达汇公司的帐上）。为此，9月22日张某示意久和公司的聘用会计董某起草了一份由日本国上海商会株式会社董事长岩某向宁波市会计师事务所说明日本方已汇的11.4万美元中含有香港达汇公司的首期出资额4.2万美元的证明。张某在此份草稿上注笔：“岩某，请按此照抄一遍，签名之后打传真回来，后天久和公司要办验资手续。”当日，岩某出于企盼企业早日经营和验资需要，照抄一遍后签名传真回给了张某（注：将俞某抄错为俞某1）。嗣后，董某将此份传真和香港达汇公司董事长俞某给宁波市会计师事务所说明该公司委托日本国上海商会株式会社向久和公司首期出资4.2万美元的函证（也系董某起草）交给了宁波市会计师事务所。1992年9月29日，宁波市会计师事务所作出验资结论：“截止1992年9月11日贵公司已收到外资双方缴付的首期出资额11.4万美元，其中日本国上海商会株式会社7.2万美元，香港达汇公司4.2万美元，并记入实收资本帐户。”
另查明：香港达汇公司的二名董事在1993年6月5日前未到过久和公司，也未参与久和公司的经营活动。公司日常工作由副总经理张某负责进行。1993年1月10日，在香港达汇公司的授意下，张某等伪造董事会“决议”一份。该“决议”除决定将公司法定住所地从余姚沙门镇迁往宁波市江北工业区之外，还授权不是该公司职员的张某之父作为董事会的委托人，行使董事会的职权。而后即向有关部门办理了变更手续。1993年5月，日本国上海商会株式会社对香港达汇公司擅自变更公司法定地址等“决议”提出质疑。1993年6月5日久和公司董事长岩某决定召开董事会解决有关事宜，因香港达汇公司仅一名董事到会等原因，协商无果。尔后，香港达汇公司擅自将久和公司的营业执照，财务有关印鉴，总帐及公司在杭州开户银行的来往凭证带走，给久和公司经营造成了困难。1993年6月7日，日本国上海商会株式会社向宁波市中级人民法院提起诉讼。原告日本国上海商会株式会社为此已花去律师代理费、差旅费、住宿费等损失人民币68995元。
上述事实有下列证据证明：
（1）1992年5月双方签订的“共同投资协议书”。
（2）宁波市人民政府签发的外经贸外甬字（1992）031号“中华人民共和国外资企业批准证书”。
（3）日本幸福银行的送金单及中国银行余姚市支行的转帐支票。
（4）1992年7月29日张某给岩某的信函传真件及俞某、岩某的信函。
（5）久和公司申请验资报告和宁波市会计事务所的验资结论。
（6）受诉法院调查的证人证言及双方当事人在开庭审理时的陈述。

3.一审判案理由
（1）原告日本国上海商会株式会社与被告香港达汇公司于1992年5月签订的“共同投资协议书”，形式上虽属联合投资，但双方企业均在国（境）外，投资资本金为外资，协议的内容仍符合《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》的规定，共同投资的意思表示真实，故应确认共同投资协议合法有效。
（2）依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十一条第一款关于“外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明，外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起三年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的25%，并应当在外资企业营业执照签发之日起九十天内缴清”的规定，原告日本国上海商会株式会社依法依章程，在久和公司核准成立后，按期通过日本国幸福银行汇入久和公司开户银行中国银行余姚市支行11.4万美元，证据确实可信，已履行了其作为外国投资者应尽的义务，依法应享受投资者的权利。
（3）被告香港达汇公司提出已投入久和公司的11.4万美元的首期出资额中有其委托原告代汇出资4.2万美元的主张，既无任何委托依据，也无任何投资的事实。对于原告日本国上海商会株式会社向宁波市会计师事务所出具的出资证明，并非其真实意思的表示。被告香港达汇公司至今分文未向久和公司投入资金，已违反双方协议的约定和我国的法律规定，是一种违约行为，应承担相应的民事责任。鉴于被告香港达汇公司的违约行为和已无实际投资的诚意，原告要求解除共同投资协议的诉讼请求应予以支持并得到相应的损失赔偿。

4.一审定案结论
依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第十六条关于“合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同”的规定，第二十九条第（一）项关于“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；一方有权通知另一方解除合同”的规定，和《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十一条的规定，浙江省宁波市中级人民法院于1993年11月10日作出如下判决：
（1）原告日本国上海商会株式会社与被告香港达汇公司1992年5月签订的“共同投资协议”终止履行。宁波久和日用制品有限公司应为日本国上海商会株式会社单独投资的外资企业。
（2）被告香港达汇公司应将宁波久和日用制品有限公司的营业执照正、副本、批准证书、验资报告、出资证明、有关印鉴、财务总帐及该公司在杭州开户银行的存取款来往凭证，限在本判决生效后10天内交回久和公司。
（3）由被告香港达汇公司赔偿原告日本国上海商会株式会社人民币68995元，于本判决生效后一个月内履行。
本案案件受理费28385元，由原告日本国上海商会株式会社负担3385元，由被告香港达汇公司负担25000元。