1.判决书字号：
一审判决书：温州市中级人民法院（2014）浙温知民初字第120号判决书。
二审判决书：浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第259号判决书。

2．案由：侵害商标权纠纷

3.诉讼双方
原告（上诉人）：赵某
委托代理人：洪建政，浙江平宇律师事务所律师。
被告一（被上诉人）：广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部。
负责人项剑赛，经理。
被告二（被上诉人）：广发证券股份有限公司。
法定代表人孙树明，董事长 。
委托代理人张某，男，汉族，1975年9月27日出生，广发证券股份有限公司职员。
委托代理人王某，女，汉族，1979年4月12日出生，广发证券股份有限公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织：
一审法院：温州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长潘爽爽；审判员蔡卓森；人民陪审员李超超。
二审法院：浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长应向健；代理审判员程燕姬、侯洁。

6.审结时间：
一审审结时间：2014年10月22日
二审审结时间：2014年12月18日

1. 一审诉辩主张
原告诉称：
原告于1998年开发了一套用于珠宝金银业行业管理和数据进销存的软件，取名"金管家"，并于2008年10月28日获准注册第5012802号"金管家"商标，核准使用范围为第9类商品，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件等。后原告授权上海菲逸钻石有限公司使用该商标。经过努力，"金管家"软件已在珠宝行业享有了很高的声誉。从2010年开始，原告发现广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）通过其官方网站www.gf.com.cn提供若干款注有"金管家"字样的股票交易软件，供开立股票交易账户的广大股民在电脑、手机移动客户端下载使用。广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部（以下简称瓯江路证券营业部）向在其营业部开立证券交易账户的股民客户发放印有"金管家"字样的宣传页。被告广发证券、瓯江路证券营业部的行为均构成了对原告商标专用权的侵害。请求判令：1、被告一、二立即停止对原告商标专用权的侵害；2、被告二分别在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》上刊登书面道歉信，以消除影响；3、被告二赔偿原告经济损失500万元及因制止侵权行为所支出的合理费用21820元，合计502.182万元；4、本案诉讼费用由被告一、二承担。
被告一、二辩称：
广发证券自2004年开始将"金管家"作为其经纪业务服务品牌使用，并于2007年在第36类"经纪"类别获得核准注册。股票交易软件是证券公司提供金融服务的必需载体和渠道，属于证券公司经纪业务服务范畴，在股票交易软件上使用"金管家"商标属于核准注册的经纪范围；瓯江路证券营业部系广发证券分公司，将"金管家"商标印制在其业务宣传页上，均属合法、有效使用商标的行为。请求法院依法驳回原告诉请。

2.一审事实和证据
温州市中级人民法院公开审理查明：原告赵某开发了一套用于珠宝金银行业管理和数据进销存的软件，并取名为"金管家"。2005年11月21日，赵某向国家商标局提出"金管家"商标在第9类商品（计算机软件等）上的注册申请，并于2008年10月28日获准注册。赵某随后与妻子共同注册了上海菲逸钻石有限公司，并授权该公司使用"金管家"商标。经过推广，"金管家"珠宝业管理软件在全国珠宝行业拥有众多用户。广发证券于2007年5月28日获得"金管家"在第36类经纪等服务类别的商标注册。此后持续将"金管家"商标作为其经纪服务品牌在全国分支机构中推广使用。2010年以来，开始在其官方网站www.gf.com.cn提供若干款标注有"金管家"文字标识的股票交易软件，供客户下载使用。瓯江路证券营业部系广发证券分公司，其向客户分发的纸质宣传页中有关于"网上交易流程"的相关内容，其中介绍"软件下载"步骤时，使用了"金管家至强版"软件名称。
上述事实有下列证据证明：
1．原告身份证，拟证明原告的身份信息。
2．分公司登记基本情况，拟证明被告一的主体情况。
3．企业机读档案登记资料，拟证明被告二的主体情况。
4．第5012802号商标注册证，拟证明原告系"金管家"商标在第9类核定使用商品范围内的注册人。
5．"金管家"珠宝管理系统软件页面打印件，拟证明原告使用"金管家"商标的情况。
6．上海菲逸钻石有限公司营业执照。
7．商标使用许可合同。
证据6.7拟证明原告与妻子共同注册了上海菲逸钻石有限公司，并授权该公司使用"金管家"商标。
8．广发证券股份有限公司温州证券营业部宣传页，拟证明被告一有侵害"金管家"商标专用权的行为。
9．温州中信公证处（2014）浙温证内字第001798号公证书，拟证明被告二通过其官方网站www.gf.com.cn提供若干款标注有"金管家"字样的股票交易软件如"金管家至强版"、"金管家至诚版"给开立股票交易账户的广大股民下载使用，侵害了原告的商标专用权。
10.2012年年度报告摘要。
11.2013年年度报告摘要。
证据10、11拟证明被告二侵害原告商标权及其获利情况。
12.温州市维谷电脑网络有限公司章程，拟证明原告于2000年11月17日申请注册温州市维谷电脑网络有限公司。
13.软件光盘贴，拟证明2003年以后使用的"金管家"软件光盘贴样式。
14.软（硬）件服务合同1份、委托协议书2份，拟证明2003年-2004年温州市华谷电脑网络有限公司与部分"金管家"软件使用方之间签订了合同的事实。
15.金管家管理软件部分客户名录（394家），拟证明"金管家"珠宝管理软件的使用地域广、用户数量众多。
16."金管家"软件使用方出具的证明，拟证明深圳市生华珠宝首饰有限公司、上海康馨珠宝有限公司、上海格格珠宝销售有限公司、上海鑫祥珠宝首饰有限公司、温州市鹿城区大南今生缘珠宝行、济南历下昌颐珠宝商、上海雅黛珠宝首饰有限公司、山东豪门国际珠宝有限公司、济南历下金翠福珠宝商行等用户分别从2001、2003、2004、2005、2008、2009年开始使用"金管家"软件。
17.金管家企业级珠宝信息管理系统的设计方案和销售合同（以山东豪门国际珠宝有限公司为例），拟证明"金管家"企业级软件的功能。
18.广发证券申请注册的商标查询单A，拟证明被告二的4080835号"金管家"商标的核定使用范围是第36类的"经纪；海关经纪；代管产业；信托等"，申请时间在2004年5月24日。
19.广发证券申请注册的商标查询单B，拟证明被告二的第7591041号"金管家手机证券"商标的核定适用范围是第36类的"经纪"，申请时间在2009年8月3日，且"手机"、"证券"属于通用名，被告没有专用权。
20.百度搜索"广发证券"、"广发证券金管家至诚版"、"广发证券至强版"的结果打印件，拟证明在网络上搜索到大量关于被告二的"金管家"股票交易软件。
21．公证费用发票，金额为1820元。
22．法律服务合同和发票，金额为20000元。
证据21、22拟证明原告为维权支付的合理费用为21820元。
23．注册申请受理通知书，拟证明原告于2005年11月21日申请注册第9类"金管家"商标。
24．委托代理合同，拟证明被告二2004年已申请注册"金管家"商标并用于业务推广。
25．商标注册证，拟证明被告二合法拥有""、"金管家"、""、""等8个系列商标的专用权，且将""等商标和"金管家"商标结合使用。
26．证券时报（2007），拟证明2007年被告二"金管家"商标已被广泛使用并取得较大的市场知名度。
27．证券时报（2011），拟证明被告二"金管家"服务品牌有较大的市场知名度及影响力，在全国证券投资者心目中树立了良好的品牌效应。

3.一审判案理由
温州市中级人民法院经审理认为：原告公证保全的证据显示，在被告二官方网站www.gf.com.cn的"网上营业厅-软件下载"页面上，"软件名称"栏目下有 "金管家 至强版 推荐"、"金管家至强版v7.35"及"金管家 至诚版 推荐"、"金管家至诚版v7.2"等字样，点击相应的"下载地址"栏目下的"电信下载"、"联通下载"即可下载上述软件。"金管家至强版v7.35"、"金管家至诚版v7.2"均系被告二向其客户提供的股票交易软件。虽然被告二在上述股票交易软件还同时使用了另一商标""，但其对"金管家"商标的使用仍为一个独立的商标使用行为。被告二将"金管家"商标使用在"软件名称"栏目项下，且与"至强版v7.35"、"至诚版V7.2"搭配使用，符合一般计算机软件商标的使用方式，客观上起到了区别商品来源的效果，应认定其在计算机软件商品上使用了"金管家"商标。虽然被告二于2007年在第36类上注册了"金管家"服务商标，其有权在经纪；海关经纪；代管产业；信托；受托管理；担保；募集慈善基金；典当经纪；保险经纪；保险咨询等服务项目中使用"金管家"商标，但本案所涉的商品类别与被告二获得授权的注册商标的类别不同，被告二不能依据其所获得的授权直接在第9类商品上使用"金管家"商标，其在股票交易软件上使用"金管家"商标的行为已经侵犯了原告在第9类商品上对"金管家"商标的专用权。被告一系被告二的分公司，其在纸质宣传页关于"软件下载"的流程介绍中使用了"金管家至强版"软件名称，该行为亦属于在计算机软件上使用"金管家"商标，客观上对消费者识别商品起了指示作用，侵犯了原告在第9类商品上对"金管家"商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定："有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；......"。被告一、被告二未经原告许可，在同一种商品使用与原告第5012802号"金管家"注册商标相同的商标，构成了对原告注册商标专用权的侵害。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定："公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失"。故本院对原告要求被告一、被告二停止侵权的诉讼请求予以支持。原告还要求被告二向其致歉并消除影响，本院认为，赔礼道歉是侵害人身权承担民事责任的方式，而注册商标专用权是具有财产价值的权利，故原告要求赔礼道歉无事实和法律依据。但考虑到被告二的知名度及其官方网站的影响力，对原告的品牌拓展确有一定影响，本院结合侵权行为的范围、时间、造成的影响后果等因素确定消除影响的具体方式，要求被告二在其官方网站上发布声明，以消除对原告注册商标声誉的影响。
虽然原告提交了被告二2012、2013年的年度报告摘要，但并无证据证明上述年度报告反映的获利情况与"金管家"股票交易软件之间的关联程度，不能将被告二的所有营业利润都归因于其在股票交易软件上使用"金管家"商标的行为，故本案原告因被告一、二侵权所受到的损失及被告二因侵权所获得的利益均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，本院综合考虑如下因素：1、被告二在2007年即在第36类经纪类注册了"金管家"服务商标，并在其核定使用的服务项目上推广使用，其注册"金管家"商标的时间早于原告，其侵权的主观恶意不明显；2、被告二的商标侵权行为仅限于"软件下载"页面，在其股票交易软件的安装步骤及安装至电脑后显示的软件名称中均未再出现"金管家"商标，其侵权范围及影响有限；3、被告二在其股票交易软件上使用"金管家"商标的同时还使用了代表其简称的"" 商标，实际上减少了混淆发生的可能性；4、原告注册"金管家"商标后将其使用于金银珠宝业等特定行业领域内，就当前证据来看，其商标的知名度及影响力有限；5、当前证据无法证明被告一、二商标侵权行为对原告的商标商誉造成了不良影响；6、原告为制止侵权行为支出了公证费、律师费等合理费用共计21820元；酌情确定被告二的赔偿数额为50000元。

（五）定案结论：
温州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项，第六十三条，最高人民法院《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：
1.被告广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部、广发证券股份有限公司于本判决生效之日起，立即停止对原告赵某第5012802号注册商标专用权的侵害，即广发证券股份有限公司立即停止在其官方网站www.gf.com.cn提供下载的股票交易软件上使用"金管家"商标，广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部立即停止在其纸质宣传页上使用 "金管家至强版"软件名称；
2.被告广发证券股份有限公司于本判决生效之日起三十日内在其官方网站www.gf.com.cn首页发表声明，消除因涉案商标侵权行为对原告赵某造成的不良影响（声明须保留三天，声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在《中国证券报》上依法公开本判决的主要内容，相关费用由被告广发证券股份有限公司负担）；
3.被告广发证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵某经济损失及合理费用共计50000元；
4.驳回原告赵某的其他诉讼请求。
本案案件受理费46953元，由原告赵某负担23009元，被告广发证券股份有限公司温州瓯江路证券营业部、广发证券股份有限公司共同负担23944元。

上诉人赵某上诉称：原判确定的赔偿数额畸低，不足以打击侵权行为，保护知识产权。1.广发证券公司侵权时间长达4年，使用被诉侵权软件进行股票交易的用户达355万户，侵权情节严重且侵权获利巨大。根据广发证券公司年报推算该公司2012、2013年经纪业务的营业利润分别为4.6亿元和12.63亿元，而这些业务均离不开"金管家"软件，也即涉案软件是广发证券公司取得巨额收益的必要工具。2.广发证券公司明知上诉人的"金管家"商标已在第9类商品上获得注册，仍然将该商标使用在被诉侵权软件上系恶意侵权，对此应该按照确定的损失金额或获利金额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。3.原判确定的5万元赔偿金额不足以补偿上诉人为制止侵权支付的费用，且原审判决仅要求广发证券公司在其官网上刊登消除影响的声明不足以消除因被侵权所造成的负面影响，应责令其在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时报》上刊登书面道歉信，以消除影响。据此，请求二审法院支持其一审各项诉讼请求。

两被上诉人辩称：1.广发证券先于上诉人使用并获得"金管家"商标注册，且其在使用时还表明了服务来源，其与上诉人的经营范围亦不相同，不会构成混淆；客户选择被诉软件是为享有服务，而非为得到软件，其收入与软件名称之间没有任何因果关系。2.广发证券对上诉人的商标行使撤销权不存在主观恶意，而是因为不能在公开渠道上取得上诉人商标连续使用三年的证据，且其行使撤销权也未给上诉人造成不良影响。3.上诉人提起本案诉讼存在侥幸获利心理，由此造成的损失应由自己承担，且原审判赔5万元完全可以覆盖其合理维权费用。此外，广发证券的软件仅供官网下载，影响范围也仅限于官网，原判确定消除影响的范围亦适当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。