（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：海南省海口市振东区人民法院（1997）振民一初字第99号。
二审判决书：海南省海口市中级人民法院（1997）海中法民终字第280号。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：海口中海建设开发公司。
法定代表人：丁某，总经理。
诉讼代理人（一、二审）：晨光，君合律师事务所律师。
诉讼代理人（一审）：黄湘，君合律师事务所律师。
被告：张某，女，1963年9月13日生，汉族，重庆市人，原海口中海建设开发公司职员，住海口市。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：海南省海口市振东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周恩源；人民陪审员：黄守进、林承国。
二审法院：海南省海口市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈承国；审判员：杨兹凤；代理审判员：胡曙光。

6.审结时间
一审审结时间：1997年8月18日。
二审审结时间：1997年12月17日。

（二）一审情况
海口市振东区人民法院经审理查明：1996年5月6日被告张某应聘于原告海口中海建设开发公司工作，双方未签订劳动合同，也未办理被告的社会保险。被告负责公司房地产开发经营业务，因工作关系常往返三亚和海口两地。同年9月被告结婚，原告未给予被告休婚假。同年11月12日原告为被告出具准生证证明，至1996年12月30日止，被告怀孕17周。同年12月4日，原告法定代表人丁某以被告不适合在公司工作为由，书面要求公司办公室办理辞退被告手续。被告被辞退后不服，以其在怀孕期间公司不得辞退为由向海口市劳动争议仲裁委员会申诉。申诉期间，1997年1月7日被告在原告拟好的声明上签了字，并领取了至1996年12月4日的工资。该声明内容为：“我系中海公司职员，于1996年12月初离开公司，请按公司有关规定给我结算工资，结清后，我与公司不再有任何纠葛。”1997年4月3日海口市劳动争议仲裁委员会作出海劳裁定字（1997）第4号仲裁裁决书，内容为：1.撤销海口中海建设开发公司辞退张某的决定，恢复张某的工作，补发从1997年1月5日起至恢复工作前的工资，补签劳动合同。2.海口中海建设开发公司为张某补办从1996年5月6日起的社会保险。3.海口中海建设开发公司给予张某休晚婚假期。原告不服裁决，向法院起诉。
海口市振东区人民法院鉴于上述事实作出如下判决：
1.撤销原告辞退被告的决定，并于判决发生法律效力之日起恢复被告的工作，补发从1997年1月5日起至恢复工作前的工资，补签订劳动合同。
2.原告补办从1996年5月6日起被告的社会保险，给予被告休晚婚假期。
案件受理费人民币520元，由原告负担。
一审判决宣判后，原告海口中海建设开发公司不服，向海口市中级人民法院提出上诉，请求二审法院予以改判。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人海口中海建设开发公司诉称：（1）解除劳动合同关系是双方合意行为。被上诉人按声明结算了工资，并接受了经济补偿，故双方解除劳动关系完全符合《劳动法》第二十一条的规定，且此一规定并未规定劳动者怀孕时，双方不可以解除劳动合同。（2）根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被上诉人不服领导的工作安排，报销时弄虚作假，无故旷工达13天之久，其行为已构成了《劳动法》规定的解除劳动合同的条件。一审片面理解《劳动法》第二十九条有关劳动者怀孕，用人单位不得依本法第二十六条和二十七条解除劳动合同的规定，上诉人依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同是不受二十九条限制的。（3）被上诉人由于种种不良表现，一直未被正式录用，故未签订劳动合同。1996年10月公司通知她另找工作，并给予一个月限期，同时停止了她的考勤记录，这时并未超过试用期限。根据公司的规定，未予正式录用的不予办理社会保险。即使是实际工作时间超过试用期限，用人单位只能承担实际试用期超过法律规定的违法责任，而不能因此认定双方已正式建立了劳动关系。

2.被上诉人张某辩称：我在上诉人单位工作半年多，从未无故旷工，仅请病假一天，上诉人出具的考勤表不真实。我是技术工程师，为上诉人在三亚的房地产项目尽了自己的能力，作出了突出成绩。我服从领导，从未向公司提出任何要求，且在我怀孕期间，仍为了工作频繁往返于三亚和海口，我的工作得到公司领导的信任和好评。1996年12月上诉人因我怀孕不适合工作而辞退我，我遂向海口市劳动争议仲裁委员会申诉。申诉期间，因生活困难，为领取上诉人拖欠的工资，我被迫在上诉人写好的声明上签名。另外，我试用期满后，多次要求上诉人签订劳动合同，上诉人一直未予办理，也不缴纳社会保险，不给予职工法定假期。上诉人在我怀孕期间辞退我，是违法的，请法院依法公正判决。

（四）二审事实和证据
海口市中级人民法院经审理查明：1996年5月6日被上诉人应聘于上诉人。上诉人未与被上诉人签订劳动合同及为被上诉人办理社会保险。被上诉人因上诉人工作安排常往返海口和三亚两地工作。同年9月，被上诉人结婚，上诉人未给予被上诉人休假。同年11月12日，上诉人为被上诉人出具准生证证明，至同年12月30日，被上诉人怀孕17周。同年12月4日，上诉人以被上诉人不适合现职工作为由书面决定辞退被上诉人。被上诉人不服，向海口市劳动监察机构申诉。期间，1997年1月7日被上诉人在上诉人处签署声明，内容为：“我系中海公司职员，于1996年12月初离开公司，请按公司有关规定给我结算工资，结清后，我与公司不再有任何纠葛。”之后，被上诉人领取了至1996年12月4日的工资及加发的一个月工资。同年1月27日，因劳动监察机构处理双方争议无效，转由海口市劳动争议仲裁委员会仲裁。4月3日海口市劳动争议仲裁委员会作出裁决：撤销上诉人辞退被上诉人的决定。上诉人不服，遂提起诉讼。
上述事实有以下证据证实：
1.上诉人辞退通知。
2.上诉人声明。
3.上诉人工资表。
4.上诉人员工证明。
5.被上诉人病情证明书。
6.被上诉人孩子出生医学证明。
7.劳动监察案件登记表。
8.海口市劳动争议仲裁委员会海劳裁定字（1997）第4号仲裁裁决书。
9.当事人双方的陈述。

（五）二审判案理由
海口市中级人民法院鉴于上述事实认为：被上诉人应聘上诉人处工作达七个多月，上诉人却违反有关劳动法规未同被上诉人签订劳动合同。双方虽未签订劳动合同，但事实上形成了劳动关系，该劳动关系亦应受法律保护。上诉人以被上诉人不服管理，报销弄虚作假及旷工13天为由，在超过《劳动法》规定的最长试用期六个月后解聘被上诉人，但却未有充分证据证实其理由，其行为违反了《劳动法》第二十五条第二款“劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。上诉人解聘被上诉人时，被上诉人已怀孕，在被上诉人并无严重违反劳动纪律或者上诉人规章制度的情况下，上诉人解除与被上诉人的劳动关系亦违反了《劳动法》第二十九条第三款“女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条解除劳动合同”的规定。被上诉人被解聘后向劳动监察部门申诉期间同上诉人签署声明，并非双方真实意思表示，并不能证明双方协商解除劳动关系，故上诉人作出解除被上诉人劳动关系的决定是错误的，应予撤销。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，但实体处理中判决补发被上诉人从1997年1月5日起的工资，于法无据。上诉人仅应向被上诉人补发依照法律规定应享有的产假期间的工资。原审判决补签劳动合同、补办社会保险及补休晚婚假并无不妥，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。

（六）二审定案结论
海口市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
1.变更海口市振东区人民法院（1997）振民一初字第99号民事判决第一项为：撤销上诉人海口中海建设开发公司辞退被上诉人张某的决定，并于本判决发生法律效力之日起十日内补发被上诉人张某90天的产假工资，补签劳动合同。
2.维持海口市振东区人民法院（1997）振民一初字第99号民事判决书第二项及案件受理费承担部分的判决。
本案二审受理费人民币520元，由上诉人负担。

（七）解说
1.订立劳动合同是建立劳动关系的法定要件。
我国《劳动法》于1994年7月5日公布，1995年1月1日起施行。本案原、被告之间的劳动关系建立于1996年5月6日，双方所发生的劳动争议纠纷，适用《劳动法》调整。《劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”因为只有订立劳动合同，才能明确劳动者与用人单位双方的权利和义务，具有法律约束力。原、被告在建立劳动关系中，未依法签订劳动合同，是一种规避法律的行为。在本案中，一、二审法院均认定原、被告之间事实上形成了劳动关系，这一认定是否正确?从本案事实来看，被告应聘在原告处工作七个多月，原告作为用人单位一直未依法与被告订立劳动合同，而《劳动法》调整的对象，兼有平等和隶属的特征，主体是不平等的，原告作为用人单位应完善用人制度，录用被告到其单位工作，应主动与被告订立劳动合同，若被告拒绝订立劳动合同，原告有权不录用被告。本案原、被告双方当事人未订立劳动合同，过错责任应由用人单位原告来承担。原告辩称双方未订立劳动合同的原因是被告在试用期内表现不好，未被公司正式录用，是没有法律依据的。而被告在用人单位（原告处）事实上已工作了七个多月，且双方未有异议，故双方形成的事实劳动关系是可以认定的。另外，我国《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。”作为应履行订立劳动合同义务的用人单位即原告，在被告工作期限超过试用期最长期限后，仍未同被告订立劳动合同，事实上双方已形成了劳动关系。故一、二审法院认定当事人双方事实上形成了劳动关系，并在处理意见中，判决强制原告与被告补签劳动合同，符合法律规定。这样既保护了劳动者的合法权益，又防止用人单位用人却不订立劳动合同，随意拖欠、克扣劳动者工资，延长劳动时间，增加劳动强度，随意辞退劳动者等等的违法行为发生。
2.女职工的劳动保护问题。
女职工劳动保护（又称女职工特殊劳动保护），广义上指一切与劳动者有关的保护措施，包括就业平等、同工同酬、劳动安全与卫生方面的特殊保护措施；狭义上仅指女职工在劳动过程中的安全与卫生方面的特殊保护措施。有不少用人单位领导，或对女职工的生理特点重视不够，或法制观念淡薄，以各种借口损害女职工的合法权益。如安排女职工从事繁重的体力劳动或其他女职工禁忌从事的与其身心不相适应的劳动，延长劳动时间，降低基本工资或者解除劳动合同等等。我国《劳动法》和《妇女权益保障法》均规定，任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。《女职工劳动保护规定》还规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同。本案的用人单位原告在辞退被告、解除双方的劳动关系时，被告已怀孕17周。在此期间，按法律规定，用人单位是不得解除劳动合同的，而原告无视法律规定，在没有充分理由的情况下，仅以被告不适合公司工作为由辞退被告，是违法行为，其诉讼请求当然不能得到法律支持。故一、二审法院依法判决原告恢复被告工作，撤销原告辞退被告的决定，补晚婚假和补发工资。
（周恩源）