（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第77号。

2.案由：销售非法制造的注册商标标识案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：宋迎新。
被告人：雷某，男，1980年2月7日生，出生地湖北省随州市，汉族，初中，农民。2013年7月25日因本案被逮捕。
辩护人：黄平，北京市赛思博律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任代理审判员：魏颖。

6.审结时间：2014年1月10日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2013年6月19日，被告人雷某在北京市朝阳区十八里店乡年庄村午夜狂欢KTV歌厅门前，向他人销售伪造的牛栏山、红星注册商标标识时被查获。当场起获牛栏山白酒商标5万张、红星白酒商标120张、红星白酒瓶盖122个、红星白酒包装箱10个、红星白酒背标120张。经鉴定，上述标识均系伪造的注册商标标识。公诉机关就上述指控向本院提交了证人证言、鉴定书及被告人供述等证据材料，认为被告人雷某的行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定对被告人雷某定罪处罚。

2.被告辩称
被告人雷某在庭审中对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。
其辩护人的辩护意见为：因商标、背标和瓶盖运用于一件商品之上，故应将被告人销售的红星白酒商标、红星白酒背标和红星白酒瓶盖认定为一件完整标识，进而计算销售总数量，被告人雷某系犯罪未遂，主观恶性较小，认罪态度较好，建议法庭对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：
被告人雷某于2013年6月19日14时许，在本市朝阳区十八里店乡年庄村舞夜狂欢KTV歌厅门前，以人民币3000元的价格向他人销售伪造的牛栏山、红星注册商标标识时被当场查获，民警起获牛栏山白酒商标5万张、红星白酒商标120张、红星白酒背标120张、红星白酒瓶盖122个、红星白酒包装箱10个。经鉴定，上述标识共计50252件（暂扣于北京市公安局朝阳分局）均系非法制造的注册商标标识，从被告人雷某处起获的诺基亚牌移动电话机1部现在案。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人雷某的供述；
2.证人王某、昝某、刘某的证言；
3.辨认笔录；
4.到案经过；
5.起赃经过；
6.扣押、发还清单；
7.物证及物证照片；
8.北京红星股份有限公司真假鉴定证明，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂包装物鉴定书；
9.企业法人营业执照，商标注册证，国家工商行政管理总局商标局出具的材料；
10.公安行政处罚决定书；
11.公安机关出具的证明材料。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人雷某为牟取私利，销售非法制造的注册商标标识，且属情节特别严重，其行为触犯了刑法，已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人雷某犯销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人销售非法制造的注册商标标识数量，因涉案红星白酒背标上没有完整的商标图样，故认定被告人销售非法制造的注册商标标识的数量为50252件。鉴于被告人雷某系犯罪未遂，能够如实供述所犯罪行且在庭审中自愿认罪，对其依法予以减轻处罚。对辩护人所提因商标、背标和瓶盖运用于一件商品之上，故应将被告人销售的红星白酒商标、红星白酒背标和红星白酒瓶盖认定为一件完整标识，进而计算销售总数量的意见，经查，相关司法解释中规定“件”为标有完整商标图样的一份标识，本案红星白酒商标和红星白酒瓶盖中均单独印有完整的注册商标图样，故应以单件标识计算数量，故对上述辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.雷某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币5000元；
2.在案之牛栏山白酒商标5万张、红星白酒商标120张、红星白酒瓶盖122个、红星白酒包装箱10个、红星白酒背标120张、诺基亚牌移动电话机1部，予以没收。

（六）解说
本案中起获的红星白酒背标上没有完整的商标图样，因此在认定数量时不能计入注册商标标识的总“件”数。在商标、印有商标标识的瓶盖等物品一并被起获的情况下，辩护人认为因商标、背标和瓶盖运用于一件商品之上，故应将被告人销售的红星白酒商标、红星白酒背标和红星白酒瓶盖认定为一件完整标识，进而计算销售总数量。我们认为计算“件”数时应以标有完整商标图样标识的实际数量为计算依据。
1.一个红星白酒背标不能认定为一件注册商标标识
商标是商品的生产者或经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的具有显著特征的标识。注册商标是经过有关部门核准注册的商标，该类商标的申请人享有商标的专用权并受到法律的保护。这种标识的显著性能使商品的生产者或经营者将其商品或服务以一种直观的方式呈现于消费者，也使消费者在消费时能够用简单直接的方法识别出自己钟爱的产品或服务。当前，一些看中了注册商标重要价值的不法分子违反商标管理法规，从事非法制造或是销售非法制造的注册商标标识之行为，这些行为扰乱了国家对商标的管理，侵犯了他人注册商标的专用权，同时如果上述标识流入社会被制假售假分子所用会极大损害消费者的权益，因此是当下打击侵犯知识产权犯罪的重点。
《刑法》第二百一十五条对销售非法制造的注册商标标识按照情节严重和情节特别严重分两个量刑幅度，但是就具体何种情况属于情节严重和情节特别严重没有做详细的规定。对此《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条中除了非法经营数额、违法所得数额外，还有一个数量规定，该数量的单位规定为“件”。《解释》第十二条中对“件”进行了具体描述，即指标有完整商标图样的一份标识。
本案中，公安人员从行为人雷某处起获的红星白酒背标上面没有红星商标的完整商标图样，虽然红星公司针对从行为人处起获的包括红星白酒背标在内的物品作出了均系非法制造的注册商标标识的结论，但公司出具该结论的本意应当是着重阐明制造的非法性，故我们在认定红星白酒背标是否该计入行为人雷某销售非法制造的注册商标总数时，应当遵照《解释》的规定，着重审查背标是否具有完整的商标图样。红星商标作为酒类知名商标，其商标图样较为醒目和鲜明，而从行为人处起获的红星白酒背标上面没有任何红星商标的图样，完整性更无从谈起，故在认定行为人销售非法制造的注册商标标识数量时，红星白酒背标是不应当计入在内的。
2.“件”数不能以整体性为认定依据
司法实践中，有一种观点认为应从“整体”出发，认定注册商标标识的数量。以酒类商品为例，虽然一瓶酒上含有注册商标标识的有商标、背标、瓶盖、纸盒多处，但这些商标标识均作用于一瓶酒之上，故应当整体性地认定为一瓶为一件。持这种观点的人的认定理由是避免重复评价原则。因为酒瓶包装上若干个非法制造的注册商标标识，共同的作用就是代表了一瓶酒而非数瓶酒，如果不考虑标识的代表作用而单独考虑注册商标标识的数量，对行为人来讲就会造成罪刑不相适应的后果。本案中辩护人借用这种理论，认为因商标、背标和瓶盖运用于一件商品之上，故应将行为人销售的红星白酒商标、红星白酒背标和红星白酒瓶盖认定为一件完整标识，进而计算销售总数量。
笔者认为，整体性的评价原则表面上有一定的科学性，但实际存在如下缺陷：
第一，整体性评价有违司法解释本意。《解释》第十二条中对“件”之所以在“完整商标图样”后明确写明为“一份标识”，说明制定者在进行解释时已经预想到了可能存在的整体性理解。“非法经营数额”“违法所得数额”和“件”数是三种评定犯罪情节的指标，对销售非法制造的注册商标标识的人来说，我们在此处讨论“件”数的原因之一是他们尚未销售成功，无法用“非法经营数额”或“违法所得数额”进行评定，而该两种数额认定的方法是累计计算，即如果商标、背标、瓶盖、纸盒均有违法，只会累计总额，而不会折合成多少瓶再做计算。
第二，整体性评价会造成对量刑不公。如果甲、乙两个被告人销售了均销售了两种共5万件非法制造的注册商标标识，甲的标识用于5万瓶酒，乙的标识因涉及瓶盖、背标、盒子等多个部分，折合下来只用于1万瓶酒，那么根据《解释》，甲要被判处三年至七年有期徒刑，而乙被判处的刑罚不会重于三年有期徒刑。该评价原则的弊端暴露无遗。
3.应当以实际数量认定销售非法制造的注册商标标识件数
对一个酒瓶上所用的商标、背标和瓶盖各自均有一份完整商标图样的标识，应当以完整商标图样的实际总数量认定“件”数。本案辩护人所提因商标、背标和瓶盖运用于一件商品之上，应将行为人销售的红星白酒商标、红星白酒背标和红星白酒瓶盖认定为一件完整标识，进而计算销售总数量的意见，是辩护人对行为人未完成的销售行为的一种推定。实际上行为人持有上述含有非法制造的注册商标标识的物品待售，而各种物品具有使用的相对独立性，行为人将不同物品卖给不同人或卖给同一人，但该人不用于同一商品之上的可能性是完全存在的。因此以商标图样的实际数量认定，能够做到对同一行为人的行为罚当其罪，也能兼顾对不同行为人类似行为之间的量刑平衡。
综上，以标有完整商标图样的标识实际数量认定销售非法制造的注册商标标识件数，能够避免整体性认定原则导致的量刑不公后果，契合司法解释的本意，同时能够对行为人犯罪行为造成的社会危害性作出客观的评判，有利于打击该类犯罪，杜绝侵犯知识产权类衍生犯罪的发生。
（北京市朝阳区人民法院　魏颖）