（一）、首部

1．判决书字号：重庆市巫山县人民法院（2011）刑初字第38号判决书。

2．案由：王某职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：重庆市巫山县人民检察院，检察员刘少华。
被告人：王某，男，1974年8月14日出生，汉族，大学文化，中国联合网络通信集团有限公司巫山县分公司大昌片区经理，住巫山县。2010年8月21日，因本案被巫山县公安局刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。现羁押于巫山县看守所。
辩护人：赵本田，重庆江晟律师事务所，律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：重庆市巫山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵正雄；人民陪审员：毛正林、何红炼。

6．审结时间：2011年1月18日。

（二）诉辩主张

1．重庆市巫山县人民检察院起诉指控：
2010年3月份，中国联合网络通信有限公司巫山县分公司大昌片区经理王某，发现代理商杨某开通的具有空中充值业务功能的充值卡155237XXXXX有漏洞，被告人王某收回后，没有交回公司处理，而是私自保存使用，套取公司话费115682元，并将话费充值给代理商和普通用户，收回了部分现金。针对上述事实，公诉机关出示了相关证据，认为被告人王某的行为已构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处。

2.被告人辩称：王某对指控的事实和罪名没有异议。

3.辩护人的辩护意见：对指控的事实和罪名没有异议。
被告人王某只收回了近五万元，应当按五万元的数额认定；被告人认罪态度好；被告人愿全部退赃且有悔罪表现；被告人主观恶性小，社会危害性小。

（三）事实和证据
重庆市巫山县人民法院经公开审理查明：
被告人王某系中国联合网络通信有限公司巫山县分公司（以下简称联通公司）大昌片区经理。2010年3月份，被告人王某与联通公司员工何某某、夏某某在巫山县官阳镇检查工作时，发现官阳代理商杨某开通空中充值业务功能的充值卡155237XXXXX出现故障，被告人王某将155237XXXXX充值卡收回，发现对外充值后，话费余额并未减少的漏洞。被告人王某没有将155237XXXXX充值卡交回联通公司处理，而私自保存，并违规开通了13060295397、13038390634等卡号的空中充值业务，利用155237XXXXX充值后余额不减这一系统漏洞，被告人王某以反复对充的方式来增加155237XXXXX卡内的金额。被告人王某套取话费后，将其中的115682元话费充值给代理商和普通用户，并收回了部分充值费用据为已有。
上述被告人王某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上述事实有下列证据证明：
1．被告人王某的供述，与认定的事实相符；
2．王某某的证言。证明他作为重庆市联通公司保卫处的职工，在计费中心发现一批空中充值卡有异常，通过保卫处自己查询发现巫山联通公司办理的一张空中充值电话卡的交易金额较大，并且次数频繁。之后他来到巫山协助调查这个事。在巫山县刑警大队办公室，在聊天中得知王某利用一张有计费漏洞的空中充值号码，进行往返的空中充值来累计金额，并且给下面的代理商进行空中充值收取现金的犯罪事实；
3．何某某的证言。证明他的同事夏某某发现杨某的一张空中充值卡给别人充值后余额不减，夏某某就将情况汇报给王某，之后他和夏某某，王某三个人到官阳杨某处将此卡更换。此卡被王某拿走。之后王某利用此卡给他、夏某某都充值了，并利用该卡给别人充值牟利；
4.夏某某的证言。证明他作为巫山县大昌分部的客户经理，发现杨某的卡有问题，充值后余额没有变。他知道后就和王某，何某某一起去官阳。后来他把这个卡收回来后交给了王某。过了一周后，他问王某这个号是怎么处理的。王某说这个号码停机了，已经没有用了。后来他就没有管这个事情了；
5.杨某的证言。证明他开业没几天时，请人办理了一张空中充值卡，在用这张号码为用户充值了一千多后，就发现这张卡里有余额又不能为用户充值。之后王某、夏某某、何某某到官阳来处理这个事情。他们把这个号收了，并给他重新换了一张卡；
6．充值明细表及情况汇总；
7．重庆市联通充值业务管理规范；
8．劳动合同；
9．立案决定书、拘留证、逮捕证、户口证明；

（四）判案理由
重庆市巫山县人民法院经审理认为：
被告人王某身为中国联合网络通信有限公司巫山县分公司的管理人员，利用职务上的便利，将115682元话费非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。关于辩护人提出应当按被告人王某收回的五万元认定犯罪数额的意见，经查，被告人王某已完成115682元话费的全部侵占行为，话费已经被王某实际控制并出售，其犯罪行为已经实施完毕，而未收回的话费只是赃物的处理问题。故该辩护理由不成立，本院不予以采纳。鉴定被告人认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
重庆市巫山县人民法院，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
1、王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
2、责令被告人王某退赔中国联合网络通信有限公司巫山县分公司经济损失115682元。

（六）解说
随着我国市场经济的建立和完善，改革开放不断深入，经济体制改革不断深化，经济迅速发展，财产流转日益频繁。在现实生活中，公司、企业和其他单位人员利用职务之便侵占公共财物的问题日渐突出。分别是在体制转轨过程中，市场主体多样化，经济成分多元化，一些公司、企业或其他单位人员职务侵占的案件呈上升趋势。
1．职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定："公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。"职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包括：   （1）非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。
2．职务侵占罪的客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为所侵害的一定的社会关系。根据《民法通则》第七十一条的规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。职务侵占罪的犯罪对象是指本单位的财物。包括动产和不动产，有形财产和无形财产。司法实务中，难点在于是否把无形财产作为职务侵占罪的犯罪对象。无形财产指不具有自然形态，但能为人们提供某种权利并带来利益的财产。
3．犯罪客观方面的认定：利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，通说认为，职务侵占罪中的"利用职务上的便利"是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件，或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。
4．本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
从本案的审理情况看，中国联合网络通信有限公司为有限责任公司的性质。被告人王某作为非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，主体符合构成要件要求。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。该案中被告人利用空中充值卡的故障，通过反复对冲的方式来套取话费，将其中的115682元话费充值给代理商和普通用户，并收回了部分充值费用据为已有，造成了公司财产权的侵害。需要说明的是，该案中的犯罪对象为无形财产。在客观行为上，被告人利用自己身为中国联合网络通信有限公司巫山县分公司管理人员所形成的便利，在将充值卡收回后，私自将话费占为己有，符合职务侵占罪中的利用职务便利。主观方面具有直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。因此，被告人王某符合职务侵占罪的主客观构成要件，构成职务侵占罪。
（吕磊）