（一）判决书字号
一审判决书：重庆市巫山县人民法院（2011）山法民初字第01406号判决书。
二审判决书：重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民终字第00017号判决书。
再审判决书：重庆市高级人民法院（2012）渝高法民提字第00191号判决书。

（二）案由
农村土地承包合同纠纷。

（三）诉讼双方
原告（二审被上诉人、再审申请人）：宋某。
被告（二审上诉人、再审被申请人）：吴某。

（四）审级：再审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：重庆市巫山县人民法院。
代理审判员：徐家雪。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张燕；审判员：刘明、刘康。
再审法院：重庆市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈怡；代理审判员彭四川、罗序。

（六）审结时间：
一审审结时间：2011年7月29日。
二审审结时间：2012年3月16日。
再审审计时间：2013年8月28日

（一）一审诉辩主张
原告宋某诉称，原告一家原居住在海拔1000多米高的红椿乡红椿村，属高山地区，生产环境恶劣，庄稼收成低。经过黎某介绍，庙宇镇学堂村五组的吴某全家已经板搬到万州居住多年，其承包地无人耕种，为了改变生活环境，原告决定将全家搬到庙宇镇学堂村居住。并与被告吴某签订了《土地转包合同书》，被告吴某将其承包地向原告宋某逐块指定，并且还请与被告土地接界的村民在"土地移交清单"上签字。原告于2005年在学堂村购买了刘某的住房。原告在搬家时，宴请了学堂村五组的村民，村民们还签字同意原告一家落户学堂村。2006年，被告吴某将全家人的户口迁往万州，同年，原告将妻子陈某和三个子女的户口迁到学堂村。2006年6月1日，原告取得了《农村土地承包经营权证》。这几年，原告一家履行了农村应缴纳的税费和村里组织的修路义务，并以原告妻子陈某的名义享受种粮直补的政策。原、被告签订的《土地转包合同书》就是一种土地转让行为，故原告诉至法院，要求确认原告宋某与被告吴某于1998年1月1日签订的《土地转包合同书》是一种土地承包经营权转让行为。
被告吴某辩称，第一，原告诉称与被告签订转包合同时间是错误的，签订转包合同的正确时间应该是2005年。第二，原告认为原、被告签订的转包合同实质是转让合同的理由不成立。。第三，原告认为被告的户籍迁到万州的行为就可以认定双方签订的转包合同实质是转让合同的理由不成立。第四，原告认为其已经落户到庙宇镇学堂村，从落户这一行为可以说明合同是转让性质，这个理由不成立。第五，原告享受了土地优惠政策，就说明合同性质是转让合同的理由不成立。第六，土地转包合同和转让合同的订立程序完全不一样。转让要严格于转包。土地转包和转让的法律后果也不一样。被告没有实际脱离土地，原告也没有在土地上耕种。综上，我方认为该合同系转包合同。被告本身是农民，当时签订转包合同就是考虑到年老后可以回去居住，还可以享受一定的土地优惠政策。

（二）一审事实和证据
重庆市巫山县人民法院经公开审理查明：原告宋某一家原居住在海拔1000多米高的红椿乡红椿村，属高山地区，生产、生活环境恶劣。经过吴扬才介绍，得知原居住在巫山县庙宇镇学堂村五组的吴某全家已经搬到万州居住，其承包地无人耕种。2005年，原告吴某与被告宋某签订《土地转包合同书》，此《土地转包合同书》系由韩某执笔，合同载明："情因吴某全家搬迁万县市居住，做生意，家中包产地无人耕种和管理，经双方反复协商特立转包合同如下：一、甲方吴某愿将自己的承包地（水田0.9亩、旱田1.41亩）长期转包给乙方宋某耕种，在政策不变的情况下永远转包给乙方子孙耕种，任何人不得干涉和阻挠。二、从转包之日起，国家的一切税费由乙方宋某负责缴纳。三、本转包合同从一九九八年一月生效，双方不得反悔。"吴某、宋衍奎签字，盖有巫山县庙宇镇龙骨坡居民委员会公章，落款时间经双方协商后写成1998年1月1日。被告吴某为原告宋某指明了承包土地的四界。2005年8月21日被告吴某出具领条，领到原告宋某土地转包合同费陆仟元正。2005年9月20日，宋某购买刘某原位于庙宇镇学堂村二社的砖混结构房屋一套。2006年，原告宋某的妻子陈某及其子女将户口迁至庙宇镇龙骨坡三组59号（原庙宇镇学堂村）。被告吴某全家于2006年5月24日将户口从巫山县庙宇镇龙骨坡学堂村迁至重庆市万州区复兴路67号405。2008年4月28日原告宋某将原位于巫山县红椿乡土家族乡红椿村的承包地转让给案外人陈天玖耕种。自原、被告签订《土地转包合同书》至今，本案争议的土地一直由原告宋某一家耕种，相关税费缴纳及种粮补偿费等亦由原告家承担和享有。因双方对《土地转包合同书》的性质产生纠纷，原告诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1．原告宋某与被告吴某签订的《土地转包合同书》，用于证明宋某与吴某签订的合同名为转包实为转让，且经过了当地村民委员会的同意；
2．被告吴某出具的收据，用于证明原告宋某已经向被告支付土地转让费6000元；
3．原告宋某的妻子陈某及子女的户口簿复印件，结婚证复印件，用于证明2005年11月，宋某的妻子及三个子女的户口迁至巫山县庙宇镇学堂村；
4. 农村商业银行的结算账户复印件，用于证明原告宋某一家自2007年就本案争议土地开始享受种粮直补政策；
5. 巫山县红椿乡土家族乡红椿村民委员会证明，用于证明原告宋某原在红椿村承包的土地已经转让给陈天玖；
6. 证人吴某2、向某、向某2的证言，用于证明被告吴某将土地流转给原告宋某，宋某将全家搬迁至学堂村并宴请当地村民吃饭，同时作为当地村民承担村民义务；
7. （2011）山法民初字第754号民事判决书，用于证明韩某以吴某的名义与原告宋某签订的土地转让合同被法院依法确认无效。

（三）一审判案理由
重庆市巫山县人民法院经审理认为：原告宋某与被告吴某于2005年签订的落款时间为1998年1月1日的《土地转包合同书》系双方的真实意思表达，合同内容符合法律法规的规定，故该份合同合法有效。但合同约定的流转时间应为被告宋某原享有的土地承包期内。
至于该份合同的性质，本院认为，农业、农村、农民问题关系党和国家实业发展全局，而农村承包土地是农民安身立命、生活生产最基本的生产资料，是农民最基本的生活保障，稳定土地承包关系，使农民有长期而有保障的重要政策。国家法律、法规允许、鼓励土地承包经营者之间进行合法的土地流转，包括转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中争议的转让和转包是两种不同的流转方式，转让和转包的结果更是截然不同。因此不宜简单按照合同的字面意思判断。
依照2003年3月1日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，土地转包是指在承包期内，承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，转包后，原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，接包方按转包时约定的条件对转包方负责。
土地转让是指在承包期内，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。
另外，土地承包经营权转让须经发包方同意，转包可无须发包方同意，只须报发包方备案。
根据土地转让和土地转包的定义和程序可以看出两者的区别主要为：1、土地转包后原土地承包关系没有改变，而土地转让后原土地承包关系部分或全部是否灭失并产生了新的土地承包关系，由土地受让人向土地发包方履行原土地承包合同规定的权利和义务；2、程序上，土地转包只须报备案，无须经发包方同意，而土地转让必须经发包方同意。故本院认为应从以上两个特点来分析本案情况。
首先，被告吴某承包经营户享有土地流转的权利，双方签定的《土地转包合同书》，对流转土地的范围、价格、期限、附随义务等进行了约定，签定协议时，有村社干部从场签字认可，并加盖了巫山县庙宇镇龙骨坡居民委员会的公章，征得了绝大部分村民的同意，之后原告宋某将其妻子和子女户口迁至该村社落户，开始生产生活。这些行为，符合土地转让这一民事法律行为的客观要件和实质内容。
其次，虽然在协议中对土地约定为转包，系当事人对"转包"、"转让"的概念以及法律后果理解不清所致，从当事人的陈述以及证人证言上看，被告在转让土地时，放弃了对其承包土地的管理、缴税等义务，在实际履行时，收取了6000元，之后一直未对土地进行管理，亦未向土地发包方履行相关义务。而是原告方耕种流转取得的土地，并以自己妻子的名义上缴税费、享受国家补偿，更证明了原告方一家与村社集体经济组织（原庙宇镇学堂村）建立了新的土地承包经营合同关系。事实上，被告方一家于2006年5月24日将户口迁至万州并生活居住，说明了被告在当时流转土地的真实意思是放弃对其承包土地的经营权。另外，原、被告双方在《土地转包合同书》中约定，"被告将土地长期转包给原告耕种，在政策不变的情况下，永远转包给原告子孙耕种"，从这一约定内容看，被告庭审中辩称的"被告本身是农民，当时签订转包合同就是考虑到年老后可以回去居住，还可以享受一定的土地优惠政策。"这一理由不能成立，本院不予支持。
最后，从现实情况出发，在农村这种现象较为普遍。因此，本案原、被告于2005年签订的落款时间为1998年1月1日的《土地转包合同书》的性质认定为转让行为，更加有利于农村集体经济组织对承包土地的管理和社会的稳定。故原告要求确认原、被告双方于2005年签订的落款时间为1998年1月1日的《土地转包合同书》实质为土地承包经营权转让合同，该请求符合法律的规定，本院予以支持。

（四）一审定案结论
重庆市巫山县人民法院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、第四十一条之规定，作出如下判决：
原告宋某与被告吴某于2005年签订的落款时间为1998年1月1日的《土地转包合同书》实质为土地承包经营权转让合同。

（一）二审诉辩主张
上诉人吴某（一审被告）上诉称：1、判断合同的性质，应当看合同本身的约定，宋某与吴某在签订合同中约定的是转包，一审认定为转让是错误的；2、宋某迁至龙骨坡
居住并管理土地不能证明合同的性质为转让。故要求撤销一审判决，驳回宋某的诉讼请求。
被上诉人宋某（一审原告）辩称：宋某与吴某签订的《土地转包合同》名为转包，实为转让，双方各自履行了合同义务，吴某已经放弃了土地承包经营权，将权利义务转移给了宋某，在当地农村，将土地转让书写成土地转包合同的现象较为普遍。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（二）二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
吴某在二审审理过程中，提交了巫山县红椿土家族乡人民政府盖章认可的《巫山县农村土地承包经营权确权颁证核实汇总表》，证明宋某原承包土地面积为16.3亩，经确认面积为26.24亩。

（三）二审判案理由
重庆市第二中级人民法院经审理认为：吴某与宋某签订的《土地转包合同书》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《土地转包合同书》的约定，吴某是将其承包的土地长期转包给宋某耕种，合同中并没有约定为转让。同时，转包与转让均属土地承包经营权的流转方式，法律规定流转的期限不得超过承包期的剩余期限，故超过期限的流转不能产生相应的法律效力，"在政策不变的情况下永远转包给宋某子孙耕种"的约定，不能推断出吴某将其承包的土地转让给了宋某。另外，宋某的户籍在红椿土家族乡，现有证据亦证明其再红椿土家族乡的承包地没有交回发包方，并且宋某不是经有关部门批准的高山移民，也不属于买房搭地的情形，其原有的土地承包经营权没有丧失，承包经营权转包性质的确定不影响其生产生活。

（四）二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，作出如下判决：
撤销巫山县人民法院（2011）山法民初字第01406号民事判决书；驳回宋某要求将《土地转包合同书》确认为土地承包经营权转让合同的诉讼请求。

（一）再审诉辩主张
申请再审人宋某（一审原告、二审被上诉人）再审称，1、实践中，农村将土地转让合同书写成转包的现象较为普遍。双方签订的《土地转包合同书》名为转包，实为转让；2、二审判决以《巫山县农村土地承包经营权确权颁证核实汇总表》认定宋某在红椿土家族乡有承包地错误。宋某已于2008年将承包地转让给陈天玖，只是受让人未办理过户手续，有陈天玖出具的书面证言予以证实。且宋某在红椿土家族乡是否有承包地，与本案合同性质没有任何关联；3、吴某全家已将户口迁走，吴某已不具有在龙骨坡居委会继续承包土地的权利。宋某在2005年将妻子和子女的户口迁入龙骨坡，是该集体经济组织的成员，有资格在新户籍地取得土地承包经营权。要求撤销原生效判决，维持一审判决。
被申请人吴某（一审被告、二审上诉人）辩称，1、合同约定吴某将自己的承包地在政策不变的情况下永远转包给宋某子孙耕种是附法定和约定解除条件的转包，宋某现在仍然可以在此耕种土地，但吴某对此土地的承包经营权不容侵犯；2、宋某在红椿土家族乡的承包地未发生转让是不争的事实；3、宋某于2006年5月24日串通证人韩某伪造的《土地转让合同》已被重庆市巫山县人民法院（2011）山法民初字第754号民事判决确认为无效，宋某的伪造行为说明其对于双方土地流转关系是转包而非转让是明知的；4、宋某列举许多履行转包协议的现象来说明转包合同实质为转让，其推理不能成立。要求维持原生效判决。

（二）再审事实和证据
重庆市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）再审判案理由
重庆市高级人民法院经审理认为：吴某与宋某于2005年签订的《土地转包合同书》应当认定为土地承包经营权转让合同。其理由：首先，吴某具有土地承包经营权流转的权利。吴某与宋某签订的《土地转包合同书》对流转土地的范围、价格、期限、附随义务等进行了约定。宋某依照合同约定一次性付清了款项，吴某也交付了土地。即双方依照合同约定，各自履行了合同义务。故该合同应为有效合同；其次，签订协议时，有村干部在场签字认可，并加盖了巫山县庙宇镇龙骨坡居民委员会的公章，征得了绝大部分村民的同意；第三，合同签订后，宋某将其妻子和子女户口迁至本案争议土地所在社落户，开始生产生活。宋某耕种流转取得的土地，并以自己妻子的名义承担相关费用、享受国家补贴。宋某全家在当地生产生活多年，得到了当地社员的认同，也证明了宋某一家与村社集体经济组织（原庙宇镇学堂村）建立了新的土地承包经营合同关系。综上，双方于2005年签订的《土地转包合同书》应认定为土地承包经营权转让合同。

（四）再审定案结论
重庆市高级人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，作出如下判决：
一、撤销重庆市第二中级人民法院（2012）渝二中法民终字第00017号民事判决；
二、维持重庆市巫山县人民法院（2011）山法民初字第01406号民事判决。