1、判决书字号
一审判决书：珠海市金湾区人民法院(2011)金民二初字第6号民事判决书
二审判决书：广东省珠海市中级人民法院（2011）珠中法民二初字第86号民事判决书

2、案由：承揽合同纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）官某
原告（被上诉人）戴某
一、二审两原告（被上诉人）共同委托代理人何某，公民代理。
被告（上诉人）陈某
一审委托代理人杨某、黄某，珠海高栏港经济区法律援助处工作人员。
二审委托代理人黎海燕，广东益诺众承律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：珠海市金湾区人民法院
代理审判员：陈立涛
二审法院：广东省珠海市中级人民法院
审判长：胡夏；代理审判员：朱玮、马翠平

6、审结时间：
一审审结时间：2011年2月25日
二审审结时间：2011年5月9日

1、一审诉辩主张
原告官某、戴某诉称，原告于2010年7月30日从珠海市海骏工程建筑处获得珠海高栏港海洋工程基地西堤维护工程项目，项目承包范围包括：修复破坏的压顶、封堵挡土墙、北堤零星砌石，并将其中部分工程项目分包给被告。然而，在施工过程中，被告却不按质量标准要求施工，且经原告要求其整改后，其仍未整改，致使工程经检测被质监部门认定为不合格，并导致原告另请其它施工的班组替代修复，由此造成建筑材料的损失及多付重复修补超工时费，共计7054.84元（注：修复多损耗m7.5水泥砂浆69.94立方米×0.43立方米（定额规定含量砂浆）×200元/立方米，加上修复工费1040元，合计7054.84元）。二、因被告拒不返工，造成误工4天，致使总工程不能按约定竣工，被发包方扣罚违约金2000元/天，合计8000元，为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失建筑材料及重复施工劳务费7054.84元；2、被告赔偿原告因延误工期损失8000元。
被告陈某辩称：一、被告与原告官某、戴某间的纠纷不是建设工程施工合同纠纷，而是属于劳动争议纠纷，珠海市劳动争议仲裁委员会作出的（2010）珠劳仲裁字第459号《仲裁裁决书》没有生效，被告已在法定期限内向珠海市香洲区法院提起民事诉讼，目前该案尚在审理阶段。根据一事不再理的法定原则，原告的起诉不应受理，应予驳回。二、被告是珠海市海骏建筑工程处的工人，原告是珠海市海骏建筑工程处海洋工程装备制造基地西堤维护工程项目部门的主要负责人，而不是承包人，双方没有签订过建筑工程施工合同，不存在分包关系，原告的起诉无道理。诉状中称被告做工不合格，拒不返工，构成违约，属于无中生有，捏造事实。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
珠海市金湾区人民法院经公开审理查明，2010年7月30日，珠海市海骏工程建筑处将珠海高栏港海洋工程基地西堤维护工程中施工设计图外增加的砌筑挡墙工程发包给原告官某、戴某施工，原告将其中的部分砌筑挡墙工程承揽给两个施工班组施工，其中一个是姓龙的施工班组，另外一个是被告的施工班组，双方约定按完成的方量计算报酬，被告每完成一立方米的工程，从原告处获得45元的报酬。2010年8月10日，被告进入原告的工地开始工作，2010年8月21日，被告在砌石时遭受事故伤害，此期间被告共工作8天，完成方量69.94m3，按照双方的约定产生3147.3元报酬（69.94m3×45元/ m3），2010年8月26日，被告从原告处领取了上述报酬。后被告要求与原告之间确认劳动关系、支付工资。而原告认为其与被告之间不存在劳动关系，并认为由于被告逾期完工并且所完成的工程质量不符合要求，给其造成了损失，故原告将被告诉至本院。
另查明，原告向本院提交的《工程承揽合同》，记载了原告将砌筑挡墙工程承揽给被告施工的内容，但该承揽合同仅有原告戴某签字，没有被告的签字；被告向本院提交的《劳动合同书》，记载了珠海市海骏工程建筑处与被告签订了劳动合同，原告系珠海市海骏工程建筑处的主要负责人，但该劳动合同书只有被告陈某的签字，没有珠海市海骏工程建筑处的签字或盖章。被告陈某在工地受伤后向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与珠海市海骏工程建筑处之间的劳动关系并要求支付工资，2010年12月1日，珠海市劳动争议仲裁委员会作出（2010）珠劳仲裁字第459号仲裁裁决，驳回被告陈某的全部仲裁请求，被告陈某不服该仲裁裁决，向珠海市香洲区人民法院提起诉讼，目前该案正在审理过程中。
再查明，本案一审诉讼中，陈某在答辩期内向一审法院提出管辖权异议，认为其住址是重庆市云阳县江口镇上元村1组56号，珠海市金湾区南水镇XX村XX8号并非其住址，亦非其常住地，本案应移送其住所地即重庆市云阳县人民法院审理。一审法院经审理认为，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，官某、戴某与陈某双方之间形成事实上的承揽合同关系，且合同履行地在珠海市高栏港，所以陈某所提出的管辖权异议不成立。一审法院据此裁定驳回了陈某的管辖权异议。陈某对该裁定未提起上诉，该裁定已生效。

3、一审判案理由
原告官某、戴某提供的《工程承揽合同》以及被告陈某提供的《劳动合同书》均只有一方的签字，没有另外一方或珠海市海骏工程建筑处的签字确认，对双方均不产生法律拘束力，本院均不予确认。
关于原、被告双方之间的法律关系。从双方的实际履行的工作内容来看，被告虽然是在原告的工地工作，但是双方实际履行的工作内容是被告负责完成原告的砌筑挡墙工作，被告完成工作后，向原告交付工作成果，原告根据被告完成砌筑挡墙的方量按照每45元/ m3的标准向被告支付报酬。被告除了完成原告交给的砌筑挡墙工作并交付成果以外，其工作时间、方式方法并不受原告的管理和约束，原、被告之间并不存在管理与被管理的关系，没有人身依附性，不符合劳动关系的特征。而根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。原、被告之间实际履行的合同内容符合承揽合同的特征，所以原、被告间是承揽合同关系。
关于延误工期损失的问题。因原、被告之间并未签订书面的承揽合同，双方对于是否有工期的约定各执一词，原告虽然与珠海市海骏工程建筑处之间有工期的约定，但此约定不能适用于原、被告之间，因此，原告无法举证证明其与被告之间有工期的约定，亦无法证明被告延误工期造成了原告的损失，应负举证不能的责任。所以对于原告要求被告赔偿延误工期损失的诉讼请求，本院不予支持。
关于建筑材料损失及重复施工劳务费损失的问题。因为原告将部分砌筑挡墙工程承揽给两个施工班组施工，其中一个是姓龙的施工班组，另外一个是被告施工班组，原告提交的监理工程师通知单及回复单并没有记载是否系被告的施工班组完成的工程质量不合格而导致需要返工，且原告亦未能提供证据证明该工程曾经重复施工并产生了劳务费。所以对于原告要求被告赔偿建筑材料损失及重复施工劳务费损失的请求，本院亦不予支持。
关于一事不再理的问题。在珠海市香洲区法院审理的劳动争议案件中，被告陈某与珠海市海骏工程建筑处之间纠纷的诉讼请求是请求确认劳动关系、支付工资。而在本院审理的原告与被告之间的纠纷中，诉讼请求是要求被告赔偿因延误工期、工程质量不合格所造成的损失。两个案件的诉讼请求不一致，属于两个不同的诉，不适用"一事不再理"的原则。

4、一审定案结论
原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
珠海市金湾区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告官某、戴某的诉讼请求。

上诉人上诉称：我是海骏工程建筑处的工人，官某、戴某是海骏工程建筑处的主要负责人，而不是承包人。我与他们没有签订任何建筑工程施工合同，不存在分包关系，而是管理与被管理的关系。我于2010年8月21日受伤，经高栏港区劳动局负责人的调解，海骏公司承认我所受的伤为工伤，8月29日该司负责人官某同意报销我因工伤产生的一切费用。我向海骏公司提出借钱治病并索要工资及工伤待遇未果，故申请仲裁，而仲裁委作出的（2010）珠劳仲裁字第459号《仲裁裁决书》未生效，我于法定期限内向香洲区法院提起了诉讼，该案正处于审理阶段，我请求驳回官某、戴某的所有请求。2010年8月10日，我进入海骏工程建筑处工作，作为该建筑处的负责人官某、戴某与我约定，我为该建筑处做砌石工作，工资按方量计算。原审法院认定官某、戴某提供的《工程承揽合同》没有我的签名，对我不产生法律效力，我对该法律事实无异议，但原审法院却认为双方之间实际履行的内容符合承揽合同的特征，由此认定双方是承揽合同关系，这是不符合事实的。劳动者都是按用人单位的要求完成工作及交付成果，再由用人单位支付报酬，这虽然符合承揽合同的特征，但他们之间是劳动合同关系而非承揽合同关系。我与海骏工程建筑处是实际用工劳动关系，原审法院关于我与官某、戴某之间是承揽合同关系的认定将影响我们双方现在香洲区法院审理的劳动争议案件，为此，我上诉请求：一、请求法院认定我与官某、戴某之间并非承揽合同关系，而是管理与被管理的关系；二、由官某、戴某承担本案所有诉讼费。

被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回陈某的上诉请求。一、陈某的第一项上诉请求与我们的起诉请求无关，请求驳回。二、我们不是雇主，陈某与我们是平等民事主体，不存在管理与被管理关系。陈某称其于2010年8月10日进入海骏工程建筑处工作，这是没有依据的，我们只是将工程分包给他。三、工资的前提是存在劳动关系，但双方不存在劳动关系，按方计算足以证明双方是承揽合同关系。陈某完成工程，我们支付工程款，且工程款已经支付完毕。四、陈某已经认可本案原审的裁定书，当庭认可了承揽合同关系，其应按照事实赔偿我们损失。五、陈某没有举证证明其与我们有管理与被管理关系，而我们有大量证据证明陈某是实际施工人，其承揽的工程是从海骏工程建筑处承包的。六、双方没有签订书面的承揽合同，但双方已经实际履行了。七、陈某已经实际签收了3147元。作为一个普通工种，其不可能每月12,000元。