一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：珠海市香洲区人民法院（2005）香民二重字第5号民事判决书
二审判决书：珠海市中级人民法院（2011）珠中法民二终字第314号民事判决书

（二）案由
承包合同

（三）诉讼各方
原审原告、反诉被告（被上诉人）：徐某，男，汉族，1947年5月20日出生。
原审被告、反诉原告（上诉人）：珠海经济特区牛奶公司（以下简称"牛奶公司"）。
法定代表人：周某，总经理。
原审第三人：珠海维维大亨乳业有限公司（以下简称"维维公司"）。
法定代表人：曹某，董事长。

（四）审级二审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：珠海市香洲区人民法院
合议庭组成人员：审判长：王梦辉 审判员：杨挚轩 廖劲
二审法院：珠海市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：孙永红 代理审判员：曾若凡 朱玮

（六）审结时间
一审审结时间：2011年6月20日
二审审结时间：2011年12月30日

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
原告徐某诉称：2001年7月1日，徐某、牛奶公司就徐某承包管理经营牛奶公司奶牛场的现存栏奶牛有关事宜签订一份《奶牛饲养承包合同》（以下简称《承包合同》）。依据该合同，牛奶公司有义务按双方商定的产奶定额及价格保证收购，否则牛奶公司应赔偿徐某的损失。而事实上，牛奶公司未履行该义务，致其不得不低价销售鲜奶，为此要求牛奶公司向其赔偿差价损失1322358.50元。
被告牛奶公司认为，其没有违约，徐某的诉求不成立。同时，牛奶公司反诉徐某，要求其将承包的奶牛及设备等返还给牛奶公司或返还价值150万元。

（二）一审事实和证据
珠海市香洲区人民法院经审理查明：2001年7月1日，徐某、牛奶公司就徐某承包管理经营牛奶公司奶牛场的现存栏奶牛有关事宜签订一份《承包合同》。该合同的主要内容是：1、牛奶公司将奶牛及相应场地、设施交徐某饲养、管理，徐某把所产合格鲜奶全部计价交售给牛奶公司，合同结束或中止时，徐某把奶牛及场地、设施交回牛奶公司，并兑现奶牛保值差额，同时保证设备、设施能正常使用；2、牛奶公司按双方商定的产奶定额及价格保证收购，否则牛奶公司应赔偿徐某的损失；3、合同期限为2001年7月1日起至2006年6月30日止。在履行《承包合同》过程中，牛奶公司与维维农牧科技有限公司成立维维公司。自2002年3月起，牛奶公司不再向徐某收购鲜奶。徐某不得已以低于《承包合同》中的价格向维维公司供应鲜奶。徐某称，由于与牛奶公司交涉未果，为免损失进一步扩大，其不得已于同年5月1日与维维公司签订了《购销合同》，约定，徐某向维维公司出售鲜奶，价格低于《承包合同》中的价格。徐某认为，牛奶公司不履行《奶牛饲养承包合同》中有关收奶的约定，致使其不得不低价向维维公司出售鲜奶，造成了其重大损失。为此，徐某将牛奶公司诉至一审法院，请求：判决牛奶公司向徐某赔偿因不得已低价出售牛奶造成的差价损失共1322358.50元。对于徐某的起诉，牛奶公司于法定期限内向一审法院对徐某提起了反诉，请求：判决徐某将当初牛奶公司当初发包给其的209头奶牛的价值及切草机、手扶拖拉机各二台、流动挤奶机一台、挤奶生产线1套、地磅二台等物品的价值（总计约150万元）返还给牛奶公司。
上述事实有双方签订的《承包合同》等证据证实。

（三）一审判案理由
珠海市香洲区人民法院经审理认为：徐某的本诉请求小部分成立。牛奶公司应向徐某赔偿差价损失共计为17330.33元。同时，一审法院认为，牛奶公司的反诉请求全部不成立，应予全部驳回。

（四）一审定案结论
珠海市香洲区人民法院作出如下判决：一、牛奶公司于判决生效之日起十日内赔偿徐某经济损失17330.33元；二、驳回徐某的其他诉讼请求；三、驳回牛奶公司的反诉请求。
一审本诉的案件受理费7799元，由徐某负担7000元，牛奶公司负担799元；一审反诉的案件受理费17810元，由牛奶公司负担。

三、二审诉辩主张

对于上述判决，牛奶公司不服，向二审法院提出上诉，请求：1、撤销重审判决第一项，并改判驳回徐某的全部诉讼请求；2、撤销重审判决第三项，并改判支持其全部反诉请求，即徐某向其返还当初牛奶公司发包给其的209头奶牛的价值及切草机、手扶拖拉机各二台、流动挤奶机一台、挤奶生产线1套、地磅二台等物品的价值（总计约150万元）；3、判令徐某承担全部诉讼费。

四、二审事实和证据
珠海市中级人民法院经审理，确认一审认定的事实和证据。
珠海市中级人民法院还查明：对原审法院仅判决牛奶公司赔偿徐某17330.33元，徐某本欲提出上诉，要求二审法院予以纠正。然而，考虑到本案纠纷已经审理长达8年之久，先后经历了一审、二审和发回重审的漫长诉讼过程。徐某已经精疲力竭，特别是考虑到牛奶公司一方在多次调解过程中，都一再表态法院怎么判，牛奶公司就怎么执行，徐某据此认为重审判决宣判后牛奶公司不会上诉。徐某甘愿吃亏遭受如此重大经济损失，以终了这无休止的诉讼，便没有提出上诉。然而，牛奶公司迟迟不签收重审判决书，直到料定徐某的上诉期限已经远远过去了，牛奶公司才去签收判决书，并突然自食其言，提出上诉。
上述事实有一审法院庭审笔录、关于一审判决书的送达回证可予以证明。

五、二审判案理由
经审理，珠海市中级人民法院认为：一、牛奶公司的上诉请求大部分成立，徐某有义务向牛奶公司支付返还当初牛奶公司发包给其的209头奶牛及相关设备的价值，合计1393360元。二、徐某于原审所提出的本诉请求全部成立，牛奶公司应向徐某赔偿鲜奶差价损失1322358.50元。一审法院未予支持错误。三、从程序上讲，，尽管徐某对于一审判决未上诉，但鉴于一审判决存在重大错误，同时徐某是基于息事宁人的角度才未上诉，故对徐某的答辩请求予以支持，即判决牛奶公司向徐某赔偿鲜奶差价损失1322358.50元。

六、二审定案结论
二审法院作出如下判决：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2005）香民二重字第5号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2005）香民二重字第5号民事判决第一项为：牛奶公司应向徐某赔偿经济损失1322358.50元；三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2005）香民二重字第5号民事判决第三项为：驳回牛奶公司的其他反诉请求；四、徐某向牛奶公司支付所承包奶牛的价值款、应返还设备的折价款等款项总计1393360元。在上述判项中确定的徐某对牛奶公司享有的债权，与其对牛奶公司所负担的给付义务相抵销后，徐某尚应向牛奶公司支付71001.5元，限徐某于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。
另外，对于徐某不服一审判决部分，参照《诉讼费交纳办法》第十七条中"对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费"等规定，计收诉讼费。该部分诉讼费与上诉人牛奶公司不服部分的诉讼费，合并作为第二审程序的全部诉讼费，按照各方败诉情况，决定各方承担的数额。

七、解说
（一）问题的提出
本案中，对于一审法院未支持徐某的全部诉求、牛奶公司的大部诉求构成错误的问题，二审合议庭意见一致。二审合议庭的意见分歧在于，在程序上，在一审法院作出仅支持徐某部分诉求的判决后，徐某未上诉的情况下，二审法院应否审查徐某关于变更一审就此的判决的答辩请求。该分歧所体现的法律问题是：二审程序中，被上诉人提出答辩意见，要求变更或补充一审判决的，二审法院应否审查。若应予审查，则具体处理规则为何。
该问题属于司法实践中常见，但又是较为疑难的问题，殊值深入探讨。
（二）最高人民法院的观点：审查规则是从"应予审查"到"可以不予审查"，审查后的处理规则不明确
对于审查规则，最高人民法院就此的观点前后有所变化。
1992年7月14日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条规定："第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对于上诉人上诉请求的有关事实和法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。"发现原判错误的必要条件是在程序上对全案进行审查，包括对被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩请求进行审查，否则如何能发现错误呢？据此分析，最高人民法院此时表达的观点是：对于被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩请求，第二审法院"应予审查"。
1998年6月19日通过的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定："第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外"，第三十六条规定："被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。"依据上述规定，对于被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩请求，第二审法院"可以不予审查"。
随着《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的出台，在司法实践中，对被上诉人在答辩意见中要求变更或补充一审判决的，基本不予审查。
对于审查后的处理规则，最高人民法院无明确规定。
（三）域外做法：通过设置附带上诉制度予以审查、处理
对于上述问题，我国台湾、澳门地区、法国、德国、日本及韩国等国家，通过设置附带上诉制度予以解决。附带上诉，是指当事人之一方提出上诉后，在被上诉人过了本人的法定上诉期限的情况下，被上诉人亦对原判决声明不服，请求废弃或变更第一审判决不利于已之部分，而扩张有利于已部分之判决之上诉行为。上述地区与国家的附带上诉制度大同小异，下面以台湾地区的附带上诉制度为例作一介绍。同时，亦介绍一下上述地区及国家设置附带上诉制度的理论根据。
1．台湾地区附带上诉的审查、处理规则
主要是：（1）须有他方当事人合法之上诉存在；（2）须由被上诉人对上诉人提起；（3）须系对于上诉人所上诉之第一审判决声明不服；（4）须于第二审程序言词辩论终结前提起；（5）须非对附带上诉而附带上诉；（6）须遵守法定程式；（7）提起附带上诉，应缴纳裁判费。
2．设置附带上诉制度的理论根据
（1）作为法律对被上诉人的特别救济。德国学者奥特马·尧厄尼希认为，附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径，并举例说明如下："K诉B要求6000欧元的损害赔偿，B被判处4400欧元，诉的1600欧元被驳回。原告（指K）对判决比较安心；不值得因1600欧元继续诉讼。但被告（指B）提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼，K则说：如果我被迫继续诉讼，则我想试图也把1600欧元要回来。"
（2）上诉禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物。在德国等国家及台湾、澳门地区的民事诉讼的上诉程序中，实行上诉禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则，即，上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更第一审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行"上诉不加重"的原则，即"不禁止利益变更原则"，法院"对于第一审判决，只能在上诉人申请变更的范围内变更。""就上诉手段而言，对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言，不能发生比他的上诉失败更不利的事儿；相反，鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决：存在上诉不加重(reformatioinpeius)。"实行这两项原则，特别是不利益禁止变更原则，就要求设置附带上诉制度，以求公平地保护双方当事人，在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之，如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则，上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济，就不需要设置附带上诉制度。
（3）遏制当事人滥行上诉。台湾学者王甲乙、杨建华、郑健才谓："第一审判决一部败诉之当事人，倘系好讼之徒，对于败诉部分明知无理亦每欲上诉，徒使繁增讼累而已。今有附带上诉制度，滥行上诉者将多一顾忌。就此方面言，附带上诉制度实有必要。"
（四）笔者就此的观点
1．审查规则：对于被上诉人在答辩中提出变更或补充第一审判决的，第二审法院"应予审查"
笔者认为，对于被上诉人在答辩中提出变更或补充第一审判决的，第二审法院"应予审查"，而非"可以不予审查"。
主要理由是：
（1）实现民事诉讼目标的需要。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条之规定，分清是非，是我国民事诉讼的目标。这亦是当前德国等法治国家公认的民事诉讼的目标。而众所周知，分清是非的前提必然是要对当事人之间的诉辩意见，包括第二审程序中的上诉、答辩意见进行全面审查。据此分析，为实现诉讼目标，在第二审程序中有必要审查被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩要求。
（2）有效遏制当事人滥行上诉权。在司法实践中，有的当事人认为，对方未上诉，自己上诉后，驳回上诉最坏的结果亦是维持原判，自己并没有损失，相反还能达到拖延时间、逃债等目的。为此，有的当事人故意行使上诉权。而此时，若将被上诉人的答辩请求纳入第二审法院的审查范围，则可能出现上诉方上诉后获得比其不上诉更不利的后果，则不利后果，增加了该方当事人滥行上诉权的成本，无疑会有效遏制当事人滥行上诉权。
（3）引导当事人放心以不上诉的方式向对方当事人示好，进而达到服判息诉的效果。由于签收第一审判决书的时间不同，各方当事人上诉期限届满日也存在差别。先到期限的当事人，无法知悉另一方当事人是否上诉。在此情况下，若第二审法院对被上诉人的答辩请求不予审查，则先到期限的当事人，虽然具有息事宁人不上诉的想法，其亦不敢贸然不上诉，因为若自己不上诉、对方上诉了，自己的请求只能成为被上诉人的答辩请求，即使有理，第二审法院不会审查，会给自己造成不利后果。若第二审法院对被上诉人的答辩请求予以审查，则可消除被上诉人就此的顾虑，被上诉人可以大胆以不上诉的方式向对方当事人示好，最终必将有利于双方纠纷的彻底解决，服判息诉。
（4）具有一定的法律依据。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条规定："第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对于上诉人上诉请求的有关事实和法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。"《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定："第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外"众所周知，只能对某意见进行审查，才能判断其对错。同理，只有对被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩请求进行审查，才可能发现其意见对错与否，进而才能发现第一审判决对错与否，包括有无违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益等情形。为了达到纠错的目标，第二审法院必须要审查被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩请求。据此分析，该条规定具有第二审法院"应予审查"的意思，可作为笔者观点的法律依据。第二，虽然《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定："被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。"但是，该条没有规定可以不予审查的具体标准，且与其上一条即该司法解释的第三十五条的规定，存在矛盾，故应不予适用。而应适用意思明确的前述《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第180条的规定，即"应予审查"。
2．处理规则：结合中国民事诉讼体系的实际情况，借鉴附带上诉制度
笔者认为，笔者观点与域外附带上诉制度所欲达到的目标一致，皆是在第二程序中为被上诉人提供救济可能。为此，域外附带上诉制度可资借鉴。在借鉴附带上诉制度的基础上，考虑到我国民事诉讼程序的体系，对于被上诉人在答辩意见中提出变更或补充第一审判决的，笔者认为应实行如下处理规则：（1）若发现被上诉人关于变更或补充第一审判决的答辩请求成立，第二审法院应予支持；（2）若上诉人的上诉在程序上不合法，比如超法定期限提起上诉，则第二审法院不应审查更不应支持被上诉人的答辩请求；（3）若上诉人撤回上诉，被法院裁定不准撤回上诉的，则第二审法院仍应审查被上诉人的答辩请求并作出相应处理；（4）对被上诉人不服第一审判决部分，参照《诉讼费交纳办法》第十七"对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费"等规定，计收诉讼费；（5）被上诉人不服第一审判决部分的诉讼费，可不预收，待判决结果出来后责令败诉方限期向第二审法院交纳。
具体到本案中，徐某于一审所提的诉讼请求是牛奶公司向徐某赔偿差价损失1322358.50元，一审法院仅判决牛奶公司向徐某赔偿17330.33元。鉴于一审法院驳回了牛奶公司的全部反诉请求及息事宁人，徐某未上诉。在牛奶公司上诉后，徐某在答辩意见中提出变更第一审判决的请求，即要求法院判决牛奶公司向徐某赔偿差价损失1322358.50元。依据前文所述的审查规则，第二审法院对此应予审查。经审查，发现第一审判决就此确实存在错误，徐某的答辩请求成立。依据前文所述的处理规则，对徐某的答辩请求应予支持，即应变更第一审对徐某不利的判决，改判牛奶公司向徐某赔偿差价损失1322358.50元，同时，将徐某不服一审判决部分依法计算诉讼费，与牛奶公司不服部分的诉讼费一起作为第二审的诉讼费，依照徐某、牛奶公司各自败诉情况确定诉讼费。从事实情况看，第二审法院即本院亦是如此处理的。笔者认为，该处理是正确的。另外，从情理上分析，从二审查明的事实看，徐某是出于牛奶公司的反诉被驳回及息事宁人的考虑，其才未上诉，并不是认为一审判决正确。徐某这种服判息诉的做法值得鼓励，不应让其因此而承担不利后果。现牛奶公司提出上诉，超出徐某的设想。既然双方无法以非严格分清是非的方式解决本案纠纷，人民法院应在二审程序中全面审查双方的诉求是否成立，以严格分清各方是非的方式来解决本案纠纷。从此角度分析，本院在二审程序中全面审查包括徐某本诉请求在内的双方诉求，对原审法院存在的错误予以纠正，是十分妥当的。
（曾若凡）