（一）首部

1、判决书字号：重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2011）秀法民初字第00386号。

2、案由：地面施工、地下设施损害赔偿纠纷

3、诉讼双方
原告刘某。
原告杨某1。
被告四川富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇公司），住所地：四川省遂宁市大英县蓬莱镇滨江路。
法定代表人严某，该公司董事。
委托代理人糜某，该公司项目负责人。
委托代理人黄光明，秀山县中和法律服务所法律工作者。

4、审级：一审

5、审判机关和组织
审判机关：重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院。
独任审判：代理审判员：冉绍勇。

6、审结时间：2011年9月23日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称
2011年5月22日，受害人杨某外出做农活整晚未归家，原告于第二日向派出所报案。5月26日，一小孩在被告施工地发现了杨某尸体。原告于5月28日向清溪场镇派出所报案，民警到现场进行查看，排出了他杀的可能性，并发现被告因施工用挖机挖的沟积水有两米左右深，周围未设有任何警示标志。原告认为被告施工地在村民生产生活的地方，所挖的水沟积水两米深而未设警示标志，给行人造成了潜在危险，导致杨某溺水身亡，应当承担赔偿责任。故诉至法院，要求被告赔偿死亡赔偿金47493元、丧葬费17663元，共计65165元。

2、被告辩称
（1）原告诉称的主要事实不成立且自相矛盾。一是原告诉称被杨某于2011年5月22日外出做农活的事实不成立。死者杨某在平江河对岸无承包地就排除了其到河对岸做农活的可能。就算因其他事去河对岸也应由大晒坝水井（当地村民经常过河处）过河。因为牛皮堰河段（杨某溺水处）两岸是农田，两面河堤既无路也无通道。二是杨某离家出走的时间自相矛盾。原告诉状上说是2011年5月22日晚外出做农活未归家，而原告向清溪场镇派出所反映情况时说是5月23日走失的。（2）杨某死亡与被告施工挖水沟无因果关系。首先被告沿河床中心挖排水沟目的是将河床两侧的水引向排水沟里，以便在用混凝土下基脚砌河堤堡坎时加快混凝土的凝固速度。被告根据施工设计图的要求并考虑到加深挖掘的成本，所挖排水沟最深为1米。5月21日降雨前排水沟水位最深为六七十公分，降雨后也不会超过1米。原告诉称被告挖掘的排水沟有2米左右与事实不符。其次杨某尸体是在天降大雨形成的自然河流里（距离堰坎约2米处），而非在被告挖掘排水沟的位置（河床中心处）。（3）原告诉称被告施工现场无警示标志与事实不符。被告作为一个有二级建筑资质的公司深知进入施工场地前设立安全警示标志是起码的要求。5月21日天降大雨被告停工休息，在施工现场设有"施工重地注意安全"的警示标志，只是警示标志牌被大水冲走了，这是不可抗力因素造成的，被告不可预见。相反，死者杨某作为当地人应熟知其溺水地"牛皮堰"的水位深浅，即便有事去对岸也应走河堤不应涉水过河。（4）根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定，被告施工地段既不属于公共场所，也不是道路旁或者通道。所以被告不应承担赔偿责任。

（三）事实和证据
秀山土家族苗族自治县人民法院经公开审理查明，本案原告刘某之夫、杨某1之父杨某于2011年5月22日离家，原告于5月23日向派出所报案。5月26日，杨冲下塘洗澡时发现了杨某尸体。尸体位于秀山县梅江河支流平江河整治工程南丘段牛皮堰处。被告在河段整治工程中按设计图要求沿秀山县梅江河支流平江河清溪场镇段河床中心挖排水沟，将河床两侧的水引向排水沟里，以便在用混凝土下基脚砌河堤堡坎时加快混凝土的凝固速度。并于案发前设置有安全警示牌。
上述事实有下列证据证明：
一、南丘村委会《证明》一份。证明杨某于2011年5月22日在平江河整治工程牛皮堰水塘中溺水身亡。被告质证认为村委会不应知道其死亡时间，对其真实性有异议。
二、清溪场派出所《询问笔录》一份。证明杨某失踪三天后，小孩杨某2下河洗澡时在平江河整治工程南丘段的河堤工程挖的水塘中发现了杨某尸体，后杨某2母亲黄某告诉了杨某3，杨某3到现场找到了杨某尸体。杨某未与他人结怨，排除他杀的可能性。被告质证无异议。
三、黄某1、杨某4、杨某5的《调查笔录》一份。证明清溪场镇南丘村下水沟组村民有承包地在平江河对岸。该组村民过河大多从牛皮堰处过河。杨某在被告承建的平江河堤整治工程挖的水塘中溺水身亡。被告质证认为证人黄某1未到庭作证，其证言不可信。二是对杨某的死亡地点不认可。
四、照片四张。证明被告承建的平江河堤整治工程处于施工中。被告未在施工现场设安全警示标志也无任何安全防范措施。被告质证对照片真实性无异议，但提出该照片是涨水后照的，不是当时的施工现场。
被告为证明其主张的事实向本院提交了以下证据：
1、《企业法人营业执照》。证明被告系依法登记注册的企业法人，营业期限、经营范围及法定代表人。
2、《资质证书》。证明被告具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。
3、《安全生产许可证》。证明被告的许可范围为建筑施工。
4、《组织机构代码证》。证明被告组织机构代码为75233745－8。
5、法定代表人身份证明。证明严某系被告公司董事。6、清溪场镇派出所对杨冲、杨某3、杨某1的《询问笔录》。证明发现杨某尸体的经过。尸体距离拦河坝5米，所在处水深3米。杨某于2011年5月23日早上失踪，有双腿偶尔抽筋伴疼痛的病。
7、清溪派出所拍摄的现场照片。证明照片拍摄的时间是在原告报案后，杨某是死于河中而非被告挖的水沟中。
8、《施工设计图》。证明尸体位置在中轴线K1+600-2+500段，设计挖掘深度为50公分。
9、施工现场照片。证明被告是沿河床中心挖沟引水，最深处为1米。施工时河水已干枯，杨某系涨水后溺水身亡。
10、对杨正方的《调查笔录》。证明杨某在河对岸无承包地。杨某死亡地段两岸是农田，没有通道，不是公共场所。杨某尸体是在河里不在被告挖的沟里。被告挖沟最深为1米，5月21日降大雨河里涨水。
11、对杨某6的《调查笔录》。与证据十相印证。
12、秀山潇湘广告《收据》一张。证明被告于2011年3月购买了平江河堤安全标示牌十个。
13、易某证言。证明被告所挖排水沟有一米深，杨某溺水地不是过河的必经之路。

（四）判案理由
秀山土家族苗族自治县人民法院经审理认为：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。其一，本案被告施工的河道不属于《中华人民共和国公共场所管理条例》对公共场所的定义或通常意义的公共场所。其二，在无船舶等水上交通工具的情况下，即便有行人冒险过河，也不能因此认定该河流为道旁或通道，本案不符合《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定的责任构成要件。被告于案发前设置有安全警示牌，且河道涨水本身就具有一定的安全警示性，因而不能苛求被告设置警示标志达到在公共场所或通道上施工时足以预防损害结果发生的效果。被告依法进行河段整治，按照设计图要求沿秀山县梅江河支流平江河清溪场镇段河床中心挖排水沟，以便在用混凝土下基脚砌河堤堡坎时加快混凝土的凝固速度，并无过错。被告沿河床中心挖排水沟的行为与杨某的死亡结果之间也无必然的因果关系，不应支付死亡赔偿金。鉴于杨某死于被告施工河段的严重结果，与被告存在事实上的联系，根据公平责任原则由被告分担原告50％的丧葬费，即8831.50元。

（五）定案结论
秀山土家族苗族自治县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百三十二条之规定，作出如下判决:
1、被告四川富昇建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告8831.50元。
2、驳回原告刘某、杨某1其他诉讼请求。
案件受理费650元，减半收取325元，由原告刘某、杨某1承担。

（六）解说
1、本案涉及的法律问题是：河道是否为公共场所或通道，能否适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条之规定,因关系本案应否适用该条，从而影响归责原则的适用，对"公共场所"和"通道"的理解是关键。若适用本条之规定，则应适用过错推定原则，除非被告能够证明其设置了明显标志并采取安全措施，否则应承担赔偿责任。首先，本案比照《中华人民共和国公共场所管理条例》将河道解释为非公共场所，有其合理性。其次，本案认为在无船舶等水上交通工具的情况下，即便有行人冒险过河，也不能因此认定该河流为通道。在无法律明确规定的情况下不应适用严格责任原则，因此本案适用一般过错责任原则正确。原告未能就过错、因果关系等完成举证，则应承担不利的法律后果，被告不应承担赔偿责任。但本案基于杨某死于被告施工河段的严重结果，与被告存在事实上的联系，根据公平责任原则由被告分担50％的损失并无不当。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条适用的过错推定原则是过错责任原则的特殊情形，因此致害人承担责任同样应具备过错责任原则的四个构成要件。只是过错推定时，受害人就致害人过错不负举证责任。笔者认为，即便本案认定河道为公共场所或通道，适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条之规定，原告也应承担因果关系举证不能的法律后果。
3、本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条，还是《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条。《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这前者由国家最高权力机关全国人大制定，后者由全国人大常委会制定，非同一机关制定；且因前者与后者的第一款规定一致。本案适用前者并无不当。
（白译）