(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院(2013)秀法民初字第01295号判决书。
二审:重庆市第四中级人民法院(2013)渝四中法民终字第00525号判决书。
3.诉讼双方
上诉人(原审原告):重庆大博金房地产开发有限公司(以下简称大博金公司)。
委托代理人:田万平、杨再勇,重庆博搏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):程某,男,汉族。
5.审判机关和审判组织
一审法院:重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院。
审判组织:审判员:甘国艳。
二审法院:重庆市第四中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:丁咏梅;代理审判员:钟雨锋、徐锒。
6.审结时间:
一审审结时间:2013年3月18日
二审审结时间:2013年8月5日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
原告大博金公司诉称: 2011年5月14日,程某被大博金公司聘为总经理兼项目部经理。程某身为总经理故意不签订劳动合同。公司已按照程某自己制定的工资制度发放工资,不存在扣发的事实。程某擅自离职,对公司正常工作造成严重损害。大博金公司已成立秀山分公司,取得了用工主体资格,应当为本案的当事人;大博金公司在程某上班期间没有扣发和拖欠工资的情况。请求:一、依法判定大博金公司不具有向程某支付劳动报酬的主体资格;二、依法不予支持程某请求扣发2011年6-10月绩效工资24000元及补发2011年11月工资20200元。
被告程某辩称:程某的工资标准都是由董事长决定的。程某对公司的行政、财务都没有实际控制权。除了5、6、7月份按时发放工资外,剩余都不是按时足额发放,特别是9月的工资,拖欠到11月才发放,且只发50%。10月的工资只发了70%,11月的工资没有发放。程某多次向大博金公司提出签订劳动合同未果,至今双方未签订劳动合同。大博金公司安排程某长期加班没有按照国家相关法律规定支付加班工资。大博金公司未能按协议约定向程某支付车贴。大博金公司将程某的工程师职称证书和相关书籍扣押未予退还。要求判令:一、大博金公司支付程某2011年5月14日至12月8日期间拖欠的工资、补贴、经济补偿费等费用共计124644元即工资69000元、6-9月未发工资、9月、10月被扣工资、加班费12644元、国庆加班费、车贴18000元、离职经济补偿金25000元;二、判令大博金公司支付因不签订劳动合同的二倍工资150000元;三、判令大博金公司返还工程师职称证书和书籍;四、判令大博金公司赔偿因程某工程师职称证书和书籍而造成的经济损失300000元;五、补交"五险一金"。
2.一审事实和证据
程某于2011年5月14日进入大博金公司工作,担任公司总经理兼秀山项目部经理,每月工资标准为25000元。程某在工作期间,大博金公司以程某未完成绩效为由,暂扣程某2011年6-10月的绩效工资共计24000元。2011年9月、10月,大博金公司以项目部未完成工作目标处罚程某工资共计20000元。原、被告双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同,同时未缴纳社会保险。2011年11月25日,程某以大博金公司未按时发放工资为由向公司邮寄了辞职申请,大博金公司同意程某辞职,双方解除劳动关系。程某要求大博金公司支付经济补偿金等未果。2012年9月25日,秀山土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会对双方当事人作出秀劳人仲案字(2012)第288号仲裁裁决书。
上述事实有下列证据证明:
(1)重庆大博金房地产有限公司秀山分公司营业执照和组织机构代码;
(2)关于程某等15位同志的任职通知、公章使用登记表、劳动合同、情况说明;
(3)彭某和陈某的情况说明;
(4)工商银行的打款回执单;
(5)仲裁裁决书,
(6)公司工资表;
(7)工资条;
(8)因工资问题与财务部会计的聊天记录;
(9)劳动合同问题;
(10)私车公用协议;
(11)专业资格证书收条;
(12)工程部雷士群的说明;
(13)关于发放相关费用的申请;
(14)董事会关于发放相关费用申请的批文;
(15)辞职申请;
(16)大博金公司关于辞职申请的回函;
(17)复函;
(18)银行对账单;
(19)2011年10月8日会议录音;
(20)2011年国庆加班证明。
3.一审判案理由
重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院经审理认为,大博金公司是本案的适格当事人。大博金公司"关于程某等15位同志的任职通知"的文件明确记载聘任程某为大博金公司总经理兼秀山项目部经理,双方成立成立事实劳动关系。程某所举示的工资表证明程某的"工资标准为25000"元。大博金公司未按时足额发放工资也未缴纳社会保险。程某于2011年11月25日向大博金公司提出辞职申请,符合法律规定程序解除劳动合同,程某应得到经济补偿。程某应得到二倍工资差额。关于程某的各项请求如下:车贴为6000元/月×3=18000元;二倍工资差额即 25000元×5=125000元; 2011年6月至2011年10月份,被扣绩效工资4800元×5=24000元,11月份未发工资25000元/22天×18天=20454.50元。2011年9月份、2011年10月份被罚工资20000元;经济补偿金26251元/12月×3=6562.75元。程某请求"五险一金"的诉请,属于行政范畴,应向相关部门申请办理。因程某未提供证据证明其加班的事实,不予支持。
4.一审定案结论
根据《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条规定判决:一、大博金公司支付程某未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金、车贴、未发工资共计214017.25元。该款限本判决生效之日起10日内付清;二、大博金公司判决生效之日立即返还程某专业技术资格证书;三、驳回大博金公司其他诉讼请求;四、驳回程某其他诉讼请求。
案件受理费10元,减半收取5元,由大博金公司负担。
(三)二审诉辩主张
大博金公司上诉称:大博金公司不应向程某支付二倍工资。根据大博金公司提供的任职通知等证据,足以证明不签订劳动合同是程某的原因造成,不签订劳动合同的责任在于大博金公司。大博金公司不应向程某支付经济补偿金。程某的社会保险费没有缴纳,是其不履行总经理职责造成。程某擅自离职后才向公司提出辞职申请,不应支付经济补偿金。大博金公司不应向程某支付车贴。大博金公司已足额发放工资。程某的工资应当由大博金公司代扣个人所得税。而一审法院没有扣除程某应当缴纳的税费部分,其判决结果错误。
被上诉人程某答辩称:原判正确,请求驳回上诉,维持原判。
(四)二审事实和证据
大博金公司凭相关票据每月与程某结算。2011年5月至8月大博金公司也支付程某每月6000元的车辆使用费。
程某2011年8月,工资标准25000元,暂扣绩效工资4800元,实发工资20200元。
大博金公司未代扣程某的个人所得税,也未向税务机关代缴程某的个人所得税。
秀山县劳动仲裁委于2012年9月25日作出裁决:一、由大博金公司支付程某2011年11月工资20200元;二、由大博金公司支付程某2011年6月至10月扣发绩效工资24000元;三、驳回程某的其他仲裁请求。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
(五)二审判案理由
重庆市第四中级人民法院经审理认为,程某是大博金公司聘请的总经理,全面负责公司的经营和管理,当然也包括财务、人事等的管理。相对一般的员工而言,程某更了解法律的规定,也知道如果用人单位不与其签订劳动合同将对单位产生什么不利的后果。程某作为管理者,代表公司行使管理职责,在无特别约定的情况下,其管理的范围也包括自已。即程某应代表大博金公司提出与自己签订书面合同而未提出,其存在管理上的失职。故因程某因自身过错造成的损失,反而要求大博金公司承担不利后果,并据此获利,显然有违公平。程某主张二倍工资差额的理由不能成立,不予支持。
由于大博金公司没有支付程某2011年11月的工资,原判按照程某实际工作的天数,计算其工资正确。程某在大博金公司工作期间,公司未给程某缴纳社会保险,也未及时足额发放工资。故程某提出解除劳动合同,大博金公司应当支付程某经济补偿金。程某是否应缴纳个人所得税以及缴纳的具体金额,系另一法律关系。程某未提供约定车辆的使用情况以及车辆使用费票据,应承担举证不能的后果。一审法院判决由大博金公司支付程某车辆使用费不当,应予纠正。
(六)二审定案结论
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条第一款、第四十七条之规定,判决如下:
一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院(2013)秀法民初字第01295号民事判决第二项;
二、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2013)秀法民初字第01295号民事判决第一项、第三项、第四项;
三、重庆大博金房地产开发有限公司支付程某经济补偿金6562.75元、扣发工资44000元、补发11月份工资20454.50元,共计71017.25元。上述款项,限重庆大博金房地产开发有限公司在本判决生效后十日内付清;
四、驳回重庆大博金房地产开发有限公司、程某的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元,由重庆大博金房地产开发有限公司负担;二审案件受理费10元,由重庆大博金房地产开发有限公司负担。
(七)解说
1.要求订立书面劳动合同的立法旨意
《劳动合同法》第十条第一款规定"建立劳动关系,应当订立书面劳动合同"。其立法旨意是保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系。为了确保该规定得以有效实施,《劳动合同法》第八十二条第一款规定了"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资"的惩罚性赔偿规定,对用人单位恶意或者故意不与劳动者订立书面劳动合同的行为进行加倍惩罚,以提高对劳动者的保护力度。
2.未订立书面劳动合同的归责原则
(1)未订立书面劳动合同之一般归责原则
《劳动合同法》第八十二条作出了"用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资"的惩罚性赔偿规定。该条规定所适用的归责原则是无过错归责原则,即只要发生未订立书面劳动合同的事实,则由用人单位承担二倍工资的惩罚性赔偿责任,适用此原则的前提是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同情形,不管用人单位是故意而为还是疏忽大意。
(2)未订立书面劳动合同之特别归责原则
①对于劳动者故意不与用人单位订立劳动合同的归责原则
《劳动合同法实施条例》第五条规定"......经用人单位书面通知,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,.........",即是只要用人单位举证证明自己尽到了书面通知义务的,即可证明劳动者自身存在主观过错,用人单位不但不承担二倍工资的赔偿责任,而且无需支付经济补偿。如果用人单位应当终止劳动关系而不终止,继续使得未订立书面劳动合同的劳动者,用人单位就应当承担支付二倍工资的法律责任。该规定实际上是适用了过错归责原则,即是用人单位已经尽到了自己的通知义务,能够证明不订立书面劳动合同的过错在于劳动者,而不是用人单位,用人单位则不承担不订立书面劳动合同的二倍工资惩罚性赔偿责任。
②对于企业高管故意与用人单位订立劳动合同的归责原则
高管人员的法律知识或诉讼能力较强,负有企业管理职责,对于企业的不规范经营负有相应责任,故对于高管人员未签署劳动合同的归责,不宜机械适用《劳动合同法》第八十二条,而应将举证责任进行倒置,对高管人员适用过错推定,即首先推定高管人员在劳动合同未订立事实上的过错,然后由其举证证明过错不在自身,系企业恶意拒签。因为公司高管人员深知公司管理制度,掌握企业资源配置,其薪资、职责等大多有会议文件固化,他们本身就是企业、公司的领导者和管理者,与所在单位订立劳动合同,既是取得管理职权的前提,也是其履行管理职责的基础,应为二倍工资的适用例外人员。因此对公司高管人员实行举证倒置,对企业和公司高管人员都较为公平。
3.因自身过错造成自己的损失不得由无过错者承担
违法行为实施者必须对自己的行为承担责任,不能由他人代替承担法律责任,也不应让守法者来为他人的违法行为承担责任,这是最基本法治理念。《劳动合同法》规定的二倍工资惩罚性赔偿责任是对用人单位不规范经营的惩罚性规定,而高管人员恰恰是企业规范经营的责任群体,如果将高管人员同一般员工等同,不排除高管人员通过不作为获取二倍工资的利益,着实有违公平原则。
(张登明、钟雨锋)
【裁判要旨】用人单位已经尽到了自己的通知义务,能够证明不订立书面劳动合同的过错在于劳动者,而不是用人单位,用人单位则不承担不订立书面劳动合同的二倍工资惩罚性赔偿责任。高管人员的法律知识或诉讼能力较强,负有企业管理职责,对于企业的不规范经营负有相应责任,故对于高管人员未签署劳动合同的归责,应将举证责任进行倒置,对高管人员适用过错推定,