（一）首部

1．判决书字号：
大连市金州区人民法院（2011）金刑初字第476号

2．案由：
销售伪劣产品罪

3．诉讼双方：
公诉机关大连市金州区人民检察院 代理检察员鞠晓黎
被告人李某，男，1960年12月1日出生，汉族，出生地辽宁省大连市，小学文化，系大连铁道责任有限公司金州站职工，住大连市金州区。因本案于2011年 10月26日被逮捕。

4．审级：一审。

6．审结时间：2011年11月14日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2011年2月始，被告人李某从自称姓陈的南方人手中先后四次购买假冒"红河"、"红梅"、"牡丹"等品牌卷烟并分别存放在其母亲白某、姐姐李某位于大连市金州区的某住处以及其租用的金州区一仓房中，拟销售。同年2月至4月期间，被告人李某分别销售给金州区春霞商店齐某、金州永学商店刘某、开发区新新月商店马某假冒"红梅（顺）"牌卷烟共计600条，销售金额合计人民币9000元。同年5月4日17时许，大连市烟草专卖局执法人员根据举报，在被告人李某母亲和姐姐住处查获假冒"红梅"、"牡丹"、"红河"等品牌卷烟合计4688条，并将李某当场抓获。嗣后，又在被告人李某租用的仓房内查获假冒"红河"、"黄山"、"中南海"等品牌卷烟合计1595条。经辽宁省烟草质量监督检测站鉴别，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，查获的上述未销售卷烟货值金额合计人民币228 792元。被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，已构成销售伪劣产品罪，被告人有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，综上，请求本院依法判处。

（三）事实和证据
大连市金州区人民法院经公开审理查明，2011年2月始，被告人李某从自称姓陈的南方人手中先后四次购买假冒"红河"、"红梅"、"牡丹"等品牌卷烟，分别存放在其母亲白某、姐姐李某位于大连市金州区的某住处以及其租用的金州区一仓房中，拟销售。同年2月至4月期间，被告人李某分别销售给金州区春霞商店齐某、金州永学商店刘某、开发区新新月商店马某假冒"红梅（顺）"牌卷烟共计600条，销售金额合计人民币9000元。同年5月4日17时许，大连市烟草专卖局执法人员根据举报，将上述假冒卷烟合计6283条查获，经辽宁省烟草质量监督检测站鉴别，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，查获的上述未销售卷烟货值金额合计人民币228 792元。
上述事实，有些列证据予以证实：
1、被告人李某供述笔录；
2、 证人白某、李某、陈某等证言笔录；
3、 卷烟鉴别检验报告、大连市价格认证中心鉴定结论书；
4、 户籍证明、案件来源、抓捕经过、公安机关证实材料等。

（四）判案理由
大连市金州区人民法院经审理认为，被告人李某明知是伪劣的卷烟而予以销售，销售金额为9000元，未销售卷烟货值金额为人民币228 792元，其行为侵犯了国家对产品的管理制度和消费者的合法权益，已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪的罪名成立。被告人李某存放的卷烟因意志以外的因素未能销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李某认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币十二万元。
二、扣押在案各类假冒卷烟合计6283条（现扣押于大连市公安局），予以没收。

（六）解说
本案涉及到财产刑的执行问题。根据刑法第一百四十条的规定，销售伪劣产品并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为"解释"）第二条规定，"销售金额"，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。故本案如何确定财产刑有两种意见：第一种意见认为，本案的销售金额为9000元，未销售金额为人民币228 792元，根据罪刑法定的原则，本案并处罚金应为4500元至18000元；另一种意见认为，解释第二条第二款还规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，因此对为销售部分亦应当并处罚金。
对于第一种意见，涉及到对"生产、销售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入"如何进行理解的问题。如果认为只有伪劣产品销售以后才有社会危害性，将销售金额理解为售出产品的金额，那么，第一种意见无疑是正确的。但是对于未销售部分不并处罚金仍然存在法律障碍，因为未遂犯仍然要判处附加刑。换言之，如果本案中不存在9000元的销售金额，对于未销售金额为人民币228 792元的未遂犯是否可以不并处罚金？我们的答案当然是否定的。现实中销售伪劣产品案件查获的金额往往是冰山一角，如果将销售金额限制解释为"销售部分的金额"，与罪刑相适应原则也是不符的。
既然我们明确了对于未遂部分亦应当判处罚金，就涉及到第二种意见中未销售金额为人民币228 792元如何判处罚金的问题。刑法规定的未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。从轻或者减轻我们通常理解为主刑部分，附加刑一般不涉及从轻、减轻问题。按照228 792元计算罚金也是不适当的，毕竟未销售部分与已销售部分的社会危害性程度是不同的。立法机关也注意到此类案件以销售金额为基础确定罚金在实践操作中比较困难，刑法修正案八对生产、销售假药罪、生产、销售不符合食品安全的食品罪等的附加刑由"并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金"修正为"并处罚金"，也就是说，将生产、销售假药案件财产刑的数额交给法官根据案件的具体情况进行裁量。对于本案的未销售部分可以参照《江苏高院关于适用与执行财产刑若干问题的意见》第十四条的规定，"法律规定以销售金额作为标准并按照一定比例确定罚金数额，如果货物尚未来得及销售即被查获，需要以未遂犯追究刑事责任的，可以以货值金额的三分之一作为标准并按照上述比例判处罚金。"这种规定与《解释》第二条第二款的规定的本意也是相符的。即本案的财产刑数额应当以已销售部分和未销售部分的三分之一作为基础确定财产刑。
（韩学科）