（一）首部

1．判决书字号：北京市第二中级人民法院（2012）刑初字573号判决书；

2．案由：非法经营

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，检察员郭俐。
被告人：翁某，男，1975年1月24日出生，汉族，出生地浙江省泰顺县，大专文化。2011年2月17日因本案被羁押，同年3月8日被逮捕。
辩护人：赵运恒，北京市大成律师事务所律师。
辩护人：叶星林，北京星林律师事务所律师。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：邱波；代理审判员：周耀；人民陪审员：李申田。

6．审结时间：2013年12月17日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
被告人翁某伙同方某某（另案处理）于2010年1月至10月间，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司第一分公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，私自在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建"新西门购物广场"商铺，在未经审批不能经营的情况下，对外谎称能够开业，欺骗王某某2等350余名事主与该公司签订《租赁合同》，以收取租金、履约保证金等费用为名，骗取事主人民币共计1300余万元。被告人翁某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。

2．被告人辩称及其辩护人的辩护意见
翁某不负责办理购物广场手续，基于相信方某某能够办理相关手续参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属民事纠纷，不应认定构成犯罪；如果认定翁某构成犯罪，其行为系单位行为，应按单位犯罪处理，起诉书指控翁某参与收取商户钱款1300余万元数额有误，翁某积极主动退款弥补商户损失，建议法庭对翁某从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2010年1月至10月间，被告人翁某伙同方某某（另案处理），违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以岳腾基业公司、岳腾基业第一分公司的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批的情况下对外招租，承诺定期开业，与王某某2等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币1300余万元，严重扰乱市场秩序。在受到政府查处后，翁某等人陆续退还商户钱款，经统计，尚有10名商户共计人民币558 740元未退还。2011年2月17日，被告人翁某被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.证人方某某（岳腾基业公司法人、岳腾基业第一分公司负责人）的证言：2010年初，其通过朋友认识了北京鑫翼龙房地产开发有限公司（以下简称鑫翼龙公司）的法人郭某某，郭在通州区新华大街甲256号院有一块大约2000多平方米的土地。赵某某1在这块地前边盖门脸房被翁某看到了，翁把门脸房的土地租了过来，把门脸房盖起来。由于土地法律手续不完善，翁某与其商量怎么把手续跑下来，其发现门脸房后边土地空着，觉得位置很好，盖购物商场商机很好，就与翁决定合作开发这块土地。
2010年1月28日，其以岳腾基业公司名义与鑫翼龙公司签订租赁协议，期限3年，年租金150万元，第一年租金已交给郭某某。商场是翁某找廖某某建的，共二层，部分三层，建筑面积6000平方米，建之前没有经过工商、规划、国土等相关部门的同意。招租以岳腾基业第一分公司名义与商户签订租赁协议，该公司就是为了在通州经营新西门购物广场方便报税等成立的。2010年6月出租过一次摊位，因为没有办手续政府不让开业，商户要求退钱，其筹钱退还给了商户。2010年10月又开始招商，当时说好2010年11月20日左右开业。收取商户钱款大部分是摊位租金，按照面积和位置好坏不同。这次共招了430户，共收取1200多万元，具体要看合同和账目。因为商户已进驻，经营商场的各种手续没有办好，政府相关部门通知新西门购物广场不能开业，其在2010年11月中旬退还给商户一半的租金，大约有600万，剩下的租金、履约保证金及其他费用共600多万元没退。许多商户情绪很激动，其出于安全考虑没敢再见他们。
其在缺少相关审批手续的情况下招商是想赚钱。翁某是其建设新西门购物广场的合伙人，主要负责工程方面，如内部装修、电梯、消防，还有就是起草、完善与商户的合同。其与翁某就具体分工没说，过程中协商，其以公司的名义签订租地合同，负责运作相关手续，翁找施工方，在商场建好后雇人招租和收取租金，组织商场经营班底，雇了经理等人员。建设新西门购物广场的钱，其自己有200多万，从朋友陈家财处借了400多万，还有翁某的600多万。翁某知道这块土地没有相关手续，其和翁合作有5年时间了。
2.证人王某某1的证言：2009年左右，其和彭瑞生、彭某某、郑式松在通州西门投资建过门脸房，这些门脸房是违章建筑，没有任何手续。刚开始建设时，翁某通过彭某某说要租，年租金二百多万，建设中陆续给了。翁某把门脸房租给商户，开业第一天就因为执照问题被工商给查封了。其与彭瑞生等人跑不下来手续，就便宜卖给了翁某。
3.证人彭某某的证言：证明内容与王某某1的证言基本一致。
4.证人郭某某（鑫翼龙公司法定代表人）的证言：新西门购物广场占用的土地是其公司的，方某某、翁某通过赵某某1找到其，其把大约3000平方米的土地出租给岳腾基业公司。2010年1月28日，双方签订租赁合同，定金30万，5月份又交了120万。建成楼房是局部3层的，建好后以出租商铺方式向社会招租，被政府制止后退还给了商户。到10月份又开始招租，这次又被政府叫停，租金先退了一部分。
5.证人赵某某1（鑫翼龙公司员工）的证言：证明内容与郭某某的证言基本一致。
6.证人廖某某（新西门购物广场建筑承包人）的证言：2009年底，翁某带其到通州区西门，说要建二层的钢结构简易房，面积大约6400平方米，其核算后报价358万元。2010年1月底，其跟方某某、翁某谈了细节，签订合同。3月10日开工，建设过程中按照翁某的要求又增加一层，5月底基本完工。其通过翁某认识方某某，听翁说方是工程的大股东，其跟方很少接触，是方签的合同。
7.证人崔某某（岳腾基业第一分公司出纳）的证言：岳腾基业第一分公司成立于2010年4月26日，方某某是法人，负责外联及全面工作，翁某负责管理、建房，其是出纳，赵某某2是会计，方、翁偶尔来指导一下工作。其负责现金账，主要是按合同收商户的钱。公司建好一个三层楼的新西门购物广场，让商户租用一个货台或铺位，签订合同交钱后，说是能开业经营。第一次收钱后又退钱，听说是手续没办好。2010年10月又开始收，共收了400多人1200余万元，收的钱分别入到公司对公账户、陈家财、翁某和其的农行卡上。当时说11月15日能开业，十几号开始退商户一半的租金。
8.证人赵某某2（岳腾基业第一分公司会计）、赵建宾（岳腾基业第一分公司员工）、张士云（岳腾基业第一分公司员工）、方孔瑞的证言：证明内容与崔某某的证言基本一致。
9.证人倪某某的证言：方某某跟其说过帮忙找人办市场手续，其周围的朋友都说办不了，过了两三天，就和方说了。2011年11月左右，方某某给其打过100万元。后其给方汇了5万元，剩下95万元给了方的弟弟。
10.证人李某、秦某（北京巴士传媒股份有限公司广告分公司员工）的证言：2010年6月，李某、秦某代表其公司与岳腾基业第一分公司的张士云签订广告发布合同，约定在公交车辆上对新西门购物广场进行宣传。
11.证人宋某某1（原通州区城市管理监察大队北苑分队副队长）的证言：2010年4月17日，其分队接举报称新华大街256号有违建。同月22日，其到现场做了现场检查和勘验，制作了相关文书，约方某某到分队谈话进行下一步调查。当时正在挖坑打地基，其先后到现场五六次，都口头让停工，但违建还是在继续。
12.证人王某某2、郭某某、曲某某、刘某某、宋某2、徐丽丽等350余商户的证言及提交的《租赁合同》及附件、收据、退赔明细、收条等证明：甲方岳腾基业第一分公司与乙方王某某2等商户签订协议，甲方向乙方提供新西门购物广场铺位，并收取了乙方交付的租金、履约保证金、垃圾转运费等共计1300余万元，甲方未按约定开业后陆续退还商户缴纳款项。截至一审审结，尚有10名商户共计人民币558 740元未退还。
13.鑫翼龙公司与岳腾基业公司签订的租赁合同证明：证明内容与郭某某的证言一致。
14.建设工程施工合同证明：证明内容与廖某某的证言一致。
15.北京巴士传媒股份有限公司广告分公司广告发布合同证明：证明内容与李某、秦某证言一致。
16.企业法人营业执照等工商登记资料证明：岳腾基业公司、岳腾基业第一分公司、鑫翼龙公司的工商登记情况，其中岳腾基业公司法人、岳腾基业第一分公司负责人均为方某某。
17.岳腾基业第一分公司会计账册、北京信诺司法鉴定所出具的京信[2010]司鉴字第254号司法鉴定意见书证明该公司财务账目情况。
18.北京市通州区城市管理监察大队出具的书证证明：2010年4月17日0时25分，该大队接群众举报，西门大中电器南侧有人正在盖违建，当日，北苑分队对违建进行了调查查处，对方某某下达在2010年4月19日15时42分前改正违法建设的通知书，4月22日立案调查并进行现场勘查，对方某某进行了询问。
19.北京市工商行政管理局通州分局出具的书证证明：2010年6月12日，北京市工商行政管理局通州分局梨园工商所就购物广场进行检查，并对负责人方某某进行询问，调查发现方某某的岳腾基业第一分公司不具备经营市场的资格，要求停止招商行为，方某某表示不再继续招商，市场手续完备后再招商。2010年10月18日，梨园工商所对新西门购物广场进行现场勘查，10月20日下达责令改正通知书，责令第一分公司15日内变更经营范围。
20.北京市通州区公安消防支队出具的书证证明：新西门购物广场未向消防支队申请消防安全检查，消防支队也未做出相关行政许可，该场所不具备商市场消防安全条件，不能作为商市场使用。
21.北京市国土资源局通州分局、北京市通州区住房和城乡建设委员会、北京市规划委员会通州分局出具的书证证明：北京市国土资源局通州分局未对新西门购物广场的用地进行过审批，岳腾基业第一分公司亦未提出审批申请，新西门购物广场未办理相关规划审批、施工许可手续，通州区新华大街甲256号院内建设的钢架结构彩钢板房屋，规划部门已确认为违法建设，且不属于《北京市禁止违法建设若干规定》第二十六条规定尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设。
22.北京市通州区有形商品交易市场联席会办公室出具的书证证明：该办公室于2010年6月22日、11月4日两次发布公告，通告新西门购物广场经营设施无规划、建设审批手续，属违章建筑，市场投资主体未取得相应的工商营业执照，已责令停止招商经营活动。新西门购物广场从建设初期到招商阶段，从未向该办公室提交过任何书面正式的申请报告或请示文书。
23.北京市公安局通州分局、通州区委区政府信访办公室出具的书证证明：新西门购物广场因违法建设被政府责令关闭，市场管理方没有在约定的时间内退还租金，商户多次集体上访。
24.（2011）通刑初字第503号刑事判决书证明：通州区城管监察大队北苑分队队长赵海龙明知新西门购物广场没有建设审批手续，接受方某某的贿赂，滥用职权未及时依法查处被判处刑罚。
25.收条证明：案发后方孔瑞收到翁某退还商户租金人民币310万元。
26.冻结存款通知书回执、扣押物品清单证明在案款物被扣押、冻结的情况。
29.案件移送函、接受刑事案件登记表、接报案经过、立案决定书、破案经过、到案经过、拘留证、逮捕证等法律手续证明本案被破获及翁某被抓获后被采取强制措施的情况。
31.常住人口基本信息证明翁某的身份户籍情况。
32.被告人翁某的供述：证明内容与方某某的证言一致。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：
1.翁某构成非法经营罪。理由：在案方某某、彭某某、王某某1、赵某某1、赵某某2、张士云等证人的证言相互印证，证实翁某以经营为目的，明知商铺无合法手续不能对外出租，仍伙同方某某在无规划审批手续情形下搭建违章建筑，在第一次招商受到政府查处后再次违法招商，其行为扰乱市场秩序，情节严重。
2.本案系个人犯罪。理由：方某某的证言、租赁合同、收据等证据证实，方某某为违法招商成立了岳腾基业第一分公司，翁某伙同方某某以该分公司名义与商户签订合同收取钱款，且该分公司无其他合法经营行为。
3.翁某应对1300余万元承担责任。理由：翁某系该违法招商行为的组织和实施者，应对共同犯罪数额均承担刑事责任。
4.对翁某可从轻处罚。理由：翁某在非法经营行为受到政府查处后积极退赔商户损失。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，作出如下判决：
1.被告人翁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元。
2.继续追缴发还并入（2012）二中刑初字第4号刑事判决书主文第二项执行。
3.在案冻结翁某名下中国工商银行账户（账号：62220802 00008216304）内人民币三十万元折抵罚金，余款予以解冻。

（六）解说
1.争议焦点
本案争议焦点为：在城区内违法搭建商铺，承诺定期开业，对外招商并收取租金被查处行为性质的认定。该类行为在市场经济体制下较为多发，采取刑罚手段进行正确调整，对规范市场主体行为，保障罚当其罪，具有重要意义。下文将结合本案对争议焦点进行分析。
2.观点之争
观点一：构成合同诈骗罪。翁某搭建的商铺系违章建筑,决定了招商行为必然受到政府查处，翁某未如实告知商户商铺无规划审批手续，作出了定期开业的虚假承诺，骗取商户签订租赁合同，诱使商户自愿交付租金，给商户造成资金风险，符合了合同诈骗罪构成要件。
观点二：构成违法经营罪。翁某伙同方某某，违法国家规定，违章搭建商铺并对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，符合非法经营罪构成要件。
观点三：不构成犯罪。翁某未如实告知商户商铺系违章建筑，不具备经营商市场的条件，在被查处后积极退赔商户损失，尚未造成严重后果，系民事欺诈，不应按照犯罪处理。
3.笔者意见
犯罪构成要件是区分罪与非罪，此罪与彼罪的唯一标准。在本案中，被告人对商户隐瞒商铺无合法审批手续，行为具有一定的欺骗性，商户与被告人签订合同并基于自愿将钱款交付于被告人，被告人的行为符合诈骗罪客观要件的要求。然而，审查当中，还应严格按照刑法罪名设置，通过综合考量其他要件要求，避免以偏概全，方能作出正确认定。结合本案，笔者认为：
其一，翁某不构成合同诈骗罪。
从合同诈骗罪的刑法设置看，被告人需"以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物"。故行为人在签订、履行合同过程中，虽实施了隐瞒事实真相的行为，但其主观目的并不是为了非法占有他人财物，不能认定构成合同诈骗罪。
在本案中，翁某、方某某的行为表现为：投入大量资金搭建违章建筑，组建经营班子，利用城管工作人员渎职行为完成商铺建设并对外招商，从经营当中的收支结余中获利；在与商户签订合同并收取租金后，翁某、方某某无隐匿、转移财产或逃匿行为，而是将收取租金投入到经营当中；在受到政府查处后，翁某、方某某主动将剩余资金退还商户，并积极组织资金退赔了商户其余直接及间接损失（如装修投入），承担违约责任。通过翁某的行为反观其主观目的，翁某虽对商户隐瞒了商铺无合法审批手续，承诺定期开业，实施了部分欺骗行为，但主观目的是违法经营，不具有非法占有商户交纳租金的目的，不符合合同诈骗罪的主观要件要求。
其二，翁某构成非法经营罪。
从非法经营罪的刑法设置看，被告人需要符合"违反国家规定"、实施了"非法经营行为"、扰乱市场秩序且情节严重三个要件。
翁某的行为违法了国家规定且实施了非法经营行为。根据刑法第九十六条之规定，刑法中所称违反国家规定，是指"违法全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令"。根据第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过的《中华人民共和国建筑法》第七条 、第八条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，申请领取施工许可证，应当具备已经办理该建筑工程用地批准手续，在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证等条件。在本案中，翁某伙同方某某，未经合法审批，利用城管查处不严违法搭建商铺；根据国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条、第十五条、第二十六条之规定，公司经营活动应在登记经营范围内，变更经营范围，应当向原公司登记机关申请变更登记，未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。翁某伙同方某某为违法招商成立的岳腾基业第一分公司不具备经营市场的资格，招商过程中亦未就经营范围变更登记；根据全国人民代表大会常务委员会第五次审议通过的《中华人民共和国消防法》第十五条之规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，应向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业，翁某伙同方某某建成的新西门购物广场属于公众聚集场所，在投入使用前未依法申请消防检查，二人在规划、工商、消防手续均不齐备的情形下，为实现违法经营目的，伙同方某某先后两次强行招商，具有非法经营的主观目的，客观行为符合了"违法国家规定"和实施了"非法经营行为"要件。
另，区分翁某的违法经营行为属"民事欺诈"还是犯罪，还应从该行为的社会危害后果进行评价。翁某在第一次违法经营受到政府查处后，并未停止其违法经营行为，反映出主观恶性较深；其通过公开宣传，再次与350余名商户签订租赁合同，并收取商户缴纳各项钱款共计1300余万元，违法经营数额巨大，造成恶劣的社会影响，商户要求政府准许开业，多次大规模集体上访，严重扰乱正常的市场经营秩序，应依法认定系非法经营"情节严重"，按照该罪定罪处罚。
综上，观点一忽略了对翁某主观目的的审查，属客观归罪，导致罪刑不相适应；观点三忽略了非法经营罪的客体要件的审查，未对翁某行为的违法性，未对违法行为对市场秩序造成的危害作出客观评价，导致罪与非罪判断错误。
（周耀）