（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：上海市闵行区人民法院（2011）闵刑初字第725号
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2012）沪一中刑终字第474号

2、案由：职务侵占、受贿案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市闵行区人民检察院
被告人（上诉人）吴某，男，1946年9月19日出生，汉族，高中文化，因本案于2010年8月20日被取保候审。
被告人（上诉人）殷某，男，1955年10月13日出生，汉族，初中文化，因本案于2010年11月25日被取保候审。
被告人（上诉人）徐某，男，1949年8月19日出生，汉族，初中文化，因本案于2010年11月25日被取保候审。
被告人（上诉人）祝某，男，1963年2月8日出生，汉族，高中文化，因本案于2010年11月25日被取保候审。
被告人（上诉人）姚某，男，1954年1月3日出生，汉族，中专文化，因本案于2010年11月25日被取保候审。
被告人（上诉人）陈某，男，1966年5月3日出生汉族，中专文化，因本案于2010年11月25日被取保候审。
被告人（上诉人）窦某，男，1958年6月16日出生，汉族，大学文化，因本案于2010年8月22日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市闵行区人民法院
二审法院：上海市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：潘丙林；助理审判员：赵宇翔；人民陪审员：蔡全荪。

6、审结时间
一审审结时间：2012年5月15日。
二审审结时间：2012年11月23日。	

（二）一审诉辩主张

1、上海市闵行区人民检察院指控称
一、贪污事实。1、2002年至2003年10月，被告人吴某勾结吴某(已被判刑)，利用吴某担任梅陇镇党委副书记、陇兴村党总支书记兼陇兴集团董事长、总经理、上海华兴实业有限公司（以下简称华兴公司）总经理的职务便利，被告人吴某受吴某指使将93万余元（人民币，下同）资产以支付水电费等名义转移、隐匿于吴控制的上海点聚实业有限公司（以下简称点聚公司）和上海鹏展刀具厂，指使殷某将上海众欣发展有限公司（以下简称众欣公司）退还给陇兴集团的49,460元绿化费转移、隐匿于上海鹏展刀具厂。2、2002年至2003年3月，在上海陇兴房地产发展有限公司(系陇兴集团子公司，以下简称陇兴房地产公司)转制期间，被告人吴某受吴某指使以支付华兴公司房租、职工奖金、陇福苑小区供电设施费、绿化费等名义，分别虚增90万元、50万元、69万余元三笔款项，致使陇兴房地产公司净资产减少209万余元。后吴某等人将90万元归还至上海梅陇资产投资经营有限公司。2005年至2006年，被告人吴某受吴某的指使，为掩耳目，采用复杂的账目处理手法协助吴某将上述218万余元资产私分、挥霍殆尽。二、行贿、受贿事实。1、2002年下半年，被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某与吴某勾结，利用吴某担任梅陇镇党委副书记、陇兴村党总支书记的职务便利，经吴某、吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某共同商定，由上述人员以点聚公司和自然人李某的名义与森都公司共同出资成立森陇公司，并将陇兴村429坊1丘地块(以下简称梅陇酒家地块)交由该公司开发。2004年9月至2006年10月，森都公司法定代表人窦某先后多次给予吴某、吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某等人"投资回报"款共计l,750万元等。

2、被告人吴某辩称
对起诉指控的事实无异议，但认为其不是国家工作人员，所做的事均受吴某的指使；其收受的钱款系投资回报，而非贿赂款。1、吴某与吴某均不具有国家工作人员的身份，吴某的行为不构成贪污罪；2、起诉指控的上海众欣发展有限公司4.9万元绿化费的转移、隐匿事实，吴某并未参与，不应计入吴某的犯罪数额中；3、起诉书表明已归还上海梅陇资产投资经营有限公司的90万元款项，吴某起了重大作用，应对吴某从宽处罚；4、对于起诉指控的吴某等人共同受贿1,750万元事实，吴某等人收受该笔钱款实际是基于他们的股权和投资所得，而非贿赂款；5、吴某具有自首情节，在共同犯罪中属从犯，且已退赃等，请求对吴从宽处罚。
被告人殷某、徐某、祝某、姚某、陈某均辩称
对起诉指控的事实无异议，但认为其不是国家工作人员，收受的钱款系投资回报，而非贿赂款。1、殷某等人均不具有国家工作人员身份，其行为不符合受贿罪的主体构成要件；2、对于起诉指控的殷某等人共同受贿事实，殷某等人收受该笔钱款实际是基于他们的股权和投资所得，而非贿赂款；3、殷某等人如实供述事实，属从犯，且已退赃等，请求对殷某等人从宽处罚。

被告人窦某辩称
对起诉指控的事实无异议，但认为其答应为吴某所买的是价值不到86.5万元的雷克萨斯350型轿车，并未答应给吴某86.5万元，而是吴某自己拿了发票至公司报销了86.5万元，其对报销过程不知情。

（三）一审事实和证据
上海市闵行区人民法院经审理查明：
一、任职情况
经上海市闵行区（原上海县）梅陇镇党委任命，吴某于1983年10月至1996年6月担任闵行区（原上海县）梅陇镇陇兴村党支部书记；于1996年6月至2003年10月担任闵行区梅陇镇陇兴村党总支书记。1994年至2004年7月，吴某任闵行区梅陇镇党委副书记。2004年7月，吴某辞去闵行区梅陇镇党委副书记一职后，不再担任国家行政机关的任何职务。
任职期间，吴某全面负责陇兴村党务工作及经济工作，全面管理陇兴村所有集体资产及下属企业，先后担任陇兴村下属集体企业华兴公司总经理、陇兴集团董事长兼总经理等职。
1998年至2003年12月，被告人吴某担任闵行区梅陇镇陇兴村会计兼陇兴集团会计。
2001年至2003年12月，被告人殷某担任陇兴集团副经理。
1999年至2003年12月，被告人徐某担任闵行区梅陇镇陇兴村村委会主任。
1999年至2003年12月，被告人祝某担任闵行区梅陇镇陇兴村支部副书记。
1999年至2003年12月，被告人姚某担任闵行区梅陇镇陇兴村村委委员兼陇兴集团副经理。
1998年至2003年12月，被告人陈某担任闵行区梅陇镇陇兴村村委委员兼陇兴集团办公室主任。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
1、中共上海市闵行区梅陇镇委员会党群工作办公室出具的《吴某职务证明》证明：吴某从1983年10月至1996年6月担任闵行区（原上海县）梅陇镇陇兴村党支部书记。1996年6月至2003年10月担任闵行区梅陇镇陇兴村党总支书记。上述职务由闵行区（原上海县）梅陇镇党委任命。在任职期间，吴某全面负责陇兴村党务工作及经济工作，全面管理陇兴村所有集体资产及下属企业。1994年至2004年8月，吴某任闵行区梅陇镇党委副书记。
2、中共上海县梅陇人民公社委员会《任职批复》证明：1983年9月，经党委讨论决定，由吴某担任中共陇兴支部书记。
3、中共闵行区梅陇镇委员会《关于中共梅陇镇陇兴村总支部委员会组成的批复》、《关于新一届基层党支部委员会组成成员情况的通知》、《关于梅陇镇各村党（总）支部换届选举后班子成员名单的通知》证明：自1996年6月起，吴某担任中共梅陇镇陇兴村党总支部书记。
4、中共上海市闵行区委员会《关于高凤池等同志任职的通知》证明：1994年8月，经闵行区区委研究决定，由吴某担任中共闵行区梅陇镇委员会副书记。
5、上海市闵行区人事局《关于同意吴某同志辞职的批复》证明：2004年7月，闵行区人事局经研究，同意闵行区梅陇镇人民政府的意见，终止吴某与国家行政机关的任用关系。
6、相关干部履历表、干部任免审批表、干部任免呈报表、干部职务变动登记表等书证印证了吴某的上述任职经历。
7、证人顾某（闵行区人大财经工委主任、原闵行区梅陇镇镇长）、蔡某（原闵行区梅陇镇党委书记）的证言证明：吴某担任的梅陇镇党委副书记实为虚职，因吴所在的陇兴村经济建设和文明建设搞得较好，故区委给了他这种政治待遇，实际吴不分管任何具体工作，但镇党委开党委会时，吴也是参加的，而且可以发表意见；吴某同时还担任陇兴村的支部书记，其工作重心主要负责陇兴村的党务工作及经济发展工作，全面管理陇兴村所有集体资产及下属企业。陇兴集团是陇兴村的经济实体，该集团成立时，经陇兴村村委会推选，并经梅陇镇党委审批同意后，由吴某担任董事长、总经理。
8、华兴公司的工商登记资料等书证证明：华兴公司成立于1991年10月7日，注册资金100万元，系陇兴村村办集体企业，由吴某担任法定代表人。1995年，经闵行区区政府同意，该公司改制为集体所有制股份合作制企业，注册资金为10,738万元，其中，集体股为9,738万元，职工个人股为1,000万元，由吴某担任法定代表人。2009年5月12日，该公司营业执照被吊销（未注销）。
9、陇兴集团的工商登记资料等书证证明：1995年3月14日，经闵行区人民政府批准，华兴公司出资4,438万元、上海华兴商厦（集体企业）出资562万元注册成立陇兴集团，由吴某担任董事长、总经理。陇兴集团受陇兴村村民委员会的委托，全权管理华兴公司、上海梅陇塑料制品厂、上海华兴商厦等18家企业，负责陇兴村所有的全部资产、债权、债务、经营、行政、财务、人事及企业所需配套管理等事宜。1999年，上海华兴商厦将所持股权转让给上海陇兴仓储经营服务部（集体所有制企业），2008年4月21日，该公司营业执照被吊销（未注销）。
10、上海市闵行区梅陇镇人民政府出具的职务证明：吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某的任职情况。
二、职务侵占事实
（一）2002年至2003年10月，被告人吴某受吴某指使，利用吴某担任梅陇镇党委副书记、陇兴村党总支书记兼陇兴集团董事长、总经理、华兴公司总经理的职务便利，将93万余元资产以支付水电费等名义转移、隐匿于吴控制的点聚公司和上海鹏展刀具有限公司（以下简称鹏展刀具公司），具体如下：
1、2002年4月，陇兴集团收到众欣公司返还的土地批租差价款84万余元，陇兴集团应将该笔款项返还给土地实际批租人上海伊诺尔印务有限公司（以下简称伊诺尔公司）。2003年1月，被告人吴某受吴某指使将上述84万余元转移、隐匿于点聚公司。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
（1）点聚公司的工商登记资料、股权转让协议、上海市产权交易合同、产权转让交割单等书证证明：点聚公司成立于2002年5月13日，企业类型为国内合资的有限责任公司，注册资本为500万元，法定代表人为吴某，股东为上海梅陇资产投资经营有限公司（出资100万元，占注册资本20%）、吴某（出资160万元，占注册资本32%）、徐某（出资50万元，占注册资本10%）、祝某、殷某、吴某（均出资40万元，占注册资本8%）、姚某（出资30万元，占注册资本6%）、胡某和陈某（出资20万元，占注册资本4%）。2003年9月经董事会决议，更换吴某为公司法定代表人、董事长。2005年1月，上海梅陇资产投资经营有限公司转让其所持股份100万元给吴某，企业类型变更为自然人投资或控股的有限责任公司。2005年7月，又更换吴某为公司法定代表人、董事长。后经多次变更股份持有情况，最终为吴某（出资140万元）、吴某2（吴某之子，出资135万元）、徐某（出资45万元）、吴某3（出资40万元）、殷某（出资35万元）、祝某（出资35万元）、吴某（出资30万元）、姚某（出资25万元）、陈某（出资15万元）。
（2）证人李某（伊诺尔公司董事长、总经理）的证言证明：伊诺尔公司向梅陇镇批租土地的事宜具体都是和陇兴村谈的。伊诺尔公司与陇兴集团间曾有过资金往来，主要是陇兴集团向伊诺尔公司借款，但到2005年后资金不再往来，也不存在拖欠钱款的情况。
（3）众欣公司出具的土地批租资金结算清单、批租土地返还金付款协议以及相关的陇兴集团记账凭证、上海银行进账单、收据等证明：2002年4月，陇兴集团收到众欣公司支付的土地批租差价返回款843,594.57元，陇兴集团以"收伊诺尔土地批租"为由入账。
（4）陇兴集团记账凭证、相关支票存根以及银行进账单、点聚公司记账凭证证明：2003年1月，陇兴集团开出收款人为伊诺尔公司，金额为843,594.57元的支票，但该款实际划入点聚公司。
（5）被告人吴某的供述证明：2002年年底左右，陇兴村撤村时，经对华兴公司、陇兴集团的账目进行梳理，吴某发现有100万元左右的应付款可以不支付给对方，遂向吴某汇报，吴某表示既然可以不用支付，就不要支付了，并决定将钱款放在点聚公司等账上。1997年、1998年左右，伊诺尔公司以陇兴村的名义向梅陇镇所属的众欣公司批租过一块土地。大约在2002年年初，根据国家政策，众欣公司退回陇兴村一部分土地批租款84万余元，因土地批租款是伊诺尔公司支付的，返回款应支付给伊诺尔公司，故陇兴集团在做账时，将该笔款项做成应付款，但伊诺尔公司对此不知情。考虑到土地是以陇兴村名义批租，陇兴集团不将此款支付给伊诺尔公司也是可以的，吴某在向吴某汇报时，吴某决定将钱款转移到点聚公司账上。
（6）同案犯吴某的供述证明：2003年年初，陇兴村撤村转制时，吴某向吴某汇报说在陇兴集团、华兴公司账上有一些可不用支付出去的钱款共100万元左右，可转移到点聚公司使用，吴某同意了这一做法。其中一笔是在陇兴集团账上的伊诺尔公司的应付款80余万元。
2、2003年5月，被告人吴某受吴某指使，以支付水电费的名义将华兴公司9万元资金转移、隐匿于鹏展刀具公司。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
（1）相关鹏展刀具公司工商登记资料等证明：鹏展刀具公司成立于2000年12月7日，企业类型为台港澳与境内合资的有限责任公司，注册资本为52万美元，成立时股东为华兴公司、上海轻工国际（集团）有限公司、香港展鹏投资有限公司，法定代表人为殷某。2002年12月，华兴公司将其所持鹏展刀具公司33%、27%的股份分别转让给上海狄龙电线电缆有限公司、点聚公司。
（2）证人冷某（上海梅陇资产投资经营有限公司会计、原华兴公司、陇兴房地产公司会计）的证言证明：其根据有吴某签字的名目为"水电补贴"的9万元报销单及支票存根，以"水电补贴"名义作为管理费用入账，至于为什么要支付，为什么以水电补贴名义支付，其不清楚。
（3）被告人殷某（鹏展刀具公司法定代表人、原陇兴集团副总经理）的供述证明：鹏展刀具公司的前身是陇兴集团下属企业上海华兴刀片厂，后该厂与港商合资成立了鹏展刀具公司，陇兴集团占60%的股份。2002年陇兴村撤村，陇兴集团将其所持上述股份转让给了鹏展刀具公司职工，因自然人不能参与合资企业，故在工商登记中，该60%的股份是以点聚公司、上海狄龙电线电缆有限公司（民营企业）的名义来持有的。殷某在鹏展刀具公司占有30%的股份，并担任总经理，全面负责公司经营管理工作。2003年，吴某拿给殷某一张9万元的华兴公司支票，让殷将该笔钱先挂在鹏展刀具公司账上，殷遂让公司财务苏某以应付款的形式挂在公司账上。
（4）证人苏某（鹏展刀具公司财务）的证言证明：2003年5月，鹏展刀具公司收到华兴公司支付的9万元，做账时挂在其他应付款账上。
（5）华兴公司记账凭证、费用报销单、鹏展刀具公司记账凭证、相关上海市农村信用合作社进账单证明：2003年5月，华兴公司以支付鹏展刀具公司水电费补贴为由，开出支票9万元，该款已入鹏展刀具公司账。
（6）被告人吴某的供述证明：1996年、1997年左右，陇兴村根据村民自愿原则由村民自己出资建造了一批别墅，部分没有造别墅的村民向村里提出补偿。2002年年初，经陇兴村班子讨论，决定补贴给18户未建别墅的家庭每户5,000元，但在撤村之前，村民不再提及此事。吴某不知道该情况，仍以支付水电费名义从华兴公司开了支票提了9万元，吴某决定先把该笔钱放在鹏展刀具公司，等以后再说。
（7）同案犯吴某的供述印证了上述事实。
（二）2002年至2003年3月，在陇兴房地产公司转制期间，被告人吴某受吴某指使以支付华兴公司房租、职工奖金、陇福苑小区供电设施费、绿化费等名义，分别虚增90万元、50万元、69万余元三笔款项，致使陇兴房地产公司净资产减少209万余元。陇兴房地产公司转制后，吴某等5人成为该公司股东。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
1、陇兴房地产公司工商登记资料、关于陇兴房地产公司改制的请示及改制申请的批复、关于同意陇兴房地产公司企业改制的批复、改制协议、产权交易凭证等书证证明：陇兴房地产公司成立于1995年4月27日，注册资金为1,000万元，企业类型为国内合资的有限责任公司，股东为陇兴集团（出资900万元）、上海华兴商厦（出资100万元），法定代表人为吴某。闵行区人民政府于2003年1月批准该公司改制，将股权转让给吴某（出资510万元）、徐某（出资120万元）、祝某（出资140万元）、姚某（出资80万元）、潘璇（出资150万元）。
2、证人冷某的证言证明：2002年8、9月，陇兴房地产公司转制评估期间，吴某多次要求冷某尽量在账面上多增加些成本，因为该公司是转给吴某等几个村干部的，这也是吴某的意思。至于如何增加成本，吴某提出，一方面是陇福苑项目中的预提费用70万元左右，一方面是华兴公司房租90万元，还有一笔50万元的应付工资，这三笔成本评估公司最终均予认可。虚增成本的后果就是公司净资产减少，吴某等几个股东应该支付的钱也减少，损害了陇兴村的利益。
3、证人钱某（上海古松建设开发有限公司第四分公司项目负责人）的证言以及相关发票证明：2002年，吴某向钱某要过2张发票，金额为45万余元，不清楚吴某派何用处。
4、上海司法会计中心司法鉴定意见书、上海城乡资产评估有限公司关于陇兴房地产公司股权转让项目的资产评估报告、相关记账凭证、往来明细账、支票存根等书证证明：陇兴房地产公司转制评估时，评估公司确认的三笔成本，即应付华兴公司90万元房租及水电费，应付陇福苑供电设施、绿化费、环卫费69万余元，应付工资50万元，均系虚增。
5、被告人吴某的供述证明：2002年下半年，陇兴房地产公司进行转制，按照当时的规定，公司应该由原管理层接手。评估公司在对陇兴房地产公司进行评估前，吴某对吴某说，公司会由吴某和陇兴村其他几个村干部买下来，让吴某增加成本，利润不要做的过高。吴某按照吴某的意思打了二份报告，一份是称陇福苑项目还有一些绿化项目配套费70万元左右需要支付。另一份称陇福苑项目中有职工工资、奖金50万元没有支付。吴某将报告给镇里领导签字确认。此后，吴某仍不满意，吴某遂虚设了一笔90万元的房租成本，但实际上，陇兴房地产公司借华兴公司的办公楼，因陇兴房地产公司系华兴公司下级公司，不需要支付房租，以前也未支付过房租。这三笔虚设的成本被评估公司认可了。2003年5、6月，陇兴房地产公司转制成功后，吴某问及这三笔虚增的成本是否会有问题，吴某提出让吴某拿些发票，在公司账上假装这几笔钱已支付出去，这样就不容易被发现。此后，吴某从陇福苑老板钱某、张某处拿了几张绿化工程发票，总金额在70万元左右，吴某用其冲平了70万元的虚假的预提费用。另外，吴某伪造了一些虚假的工资单，并让冷某开了90万元华兴公司的房租发票，用以冲平另二笔成本。从账上看，这三笔钱已经支付出去了，但绝大部分通过鹏展刀具公司、上海梅陇塑料制品厂等转了一圈改头换面又回到陇兴房地产公司账上。2004年9月，吴某明确上述款项的记账和保管全部由吴某一人负责，只能凭吴某的签字才能使用。
6、同案犯吴某的供述印证了对于在企业转制评估过程中，由其指使吴某虚增三笔成本共计209万余元的事实。
另查明：2005年至2006年，被告人吴某受吴某的指使，采用转移、隐匿及在改制评估期间虚设应付款项等手段侵吞的上述300余万元中，210余万元被吴某、吴某等人私分，其中吴某分得9万余元；另有90万元在陇兴房地产公司改制结束后予以退还。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
1、被告人吴某的供述以及吴某亲笔书写的账本证明：2006年7、8月，吴某提出要销毁提取现金的账本，吴某将账重新抄了一遍后，把原来的账及凭证交给了吴某，吴某当场将其烧毁。此后，吴某亲手写了一张清单，对于在陇兴房地产公司、点聚公司、鹏展刀具公司账上共计210万元左右的钱款指定了一份分配方案，主要是由点聚公司的股东来分配这些钱，吴某分得9万余元。
2、被告人殷某的供述证明：2006年下半年，吴某拿给殷一张200万元左右的陇兴房地产公司的支票，说是把这笔钱入鹏展刀具公司账，随即在当天让鹏展刀具公司开了三张金额分别为192万元、20万元、3万余元的支票。这三张支票都被吴某取走了。2006年年底，吴某给了殷某一张上海紫宜实业有限公司（以下简称紫宜公司）的转账支票，金额为110万元，让殷把钱解到鹏展刀具公司后分掉，吴某还给了殷一张分配清单，把这笔钱按点聚公司股东出资比例来分。吴某拿到50余万元现金，殷某、祝某、吴某各拿到9万元左右，徐某、胡某、陈某、姚某也是拿到钱的。
3、同案犯吴某的供述及其亲笔书写的分配方案证明：2004年8、9月后，吴某按吴某的要求，将在转制时虚设的钱约130余万元逐步提出来，由吴某保管，由吴某决定如何使用。2006年7、8月左右，吴某即将退休时，吴某从吴某处要来了账本，并将其烧毁。对于总计200余万元的钱款，吴某写了分配方案：192万元按点聚公司股东出资比例分；20万元打入吴某驾驶员卡内；3万余元提取现金。吴某从中得到80余万元，放在了由其个人控股的紫宜公司。虚设的应付华兴公司的90万元房租，因担心会查出问题，故吴某向梅陇镇经济发展管理办公室主任杨某说，在陇兴房地产公司转制时有一笔钱90万元应该上交给镇里，但暂时没有钱，就算是向镇里借的。
4、证人苏某的证言证明：2006年8月3日，吴某拿来一张金额为201万余元的陇兴房地产公司的支票，并附一张清单，鹏展刀具公司出纳按吴的要求把这笔钱先转至公司，连同此前挂在账上的二笔钱款，即华兴公司付来的9万元及众欣公司付来的4万余元，当场开出三张金额分别为192万元、20万元、3万余元的支票给吴。这样操作是鹏展刀具公司经理殷某授意的。
5、上海司法会计中心司法鉴定意见书及相关财务凭证证明：涉案的被侵吞的308万余元钱款中，提取现金207万余元，购买玉石制品19万元，82万元仍挂在紫宜公司其他应付款账户。
6、证人蔡某、张某2（梅陇镇副镇长）的证言以及陇兴房地产公司出具的关于借用集体资金的请示印证了吴某关于吴曾向镇领导汇报过尚有90万元未上交，暂算作是借款，等有钱时再上交的供述。
7、证人杨某（原梅陇镇撤制办主任、梅陇镇经济发展管理办公室主任）的证言证明：2004年，吴某曾向杨提及有笔90万元未上交，因资金紧张，故暂时算作向镇里的借款。此后，分管经济的副镇长张某2及蔡某书记均同意了此事。2009年年底，吴某提出要还这笔钱，杨某让其将钱交给上海梅陇资产投资经营有限公司（陇兴村撤村时上交给镇里的统筹基金均归口到该公司），吴某后来也确实上交了这笔90万元钱款。
8、证人冷某的证言证明：2010年2月，杨某告诉冷某，陇兴村要上交一笔钱，让冷归入陇兴村统筹基金。后点聚公司出纳王绍娣拿给冷一张由紫宜公司开具的金额为90万元的支票。
9、相关记账凭证、银行进账单、行政事业单位统一收据等书证证明了紫宜公司向梅陇镇撤制村队统筹基金户上交90万元钱款的事实。
三、受贿、行贿事实
2002年下半年，被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某与吴某勾结，利用吴某担任陇兴村党总支书记、陇兴集团董事长、总经理的职务便利，经吴某与吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某等人商定，由上述人员以点聚公司及自然人李某的名义与森都公司共同出资成立森陇公司，并将梅陇酒家地块交由森陇公司开发。
2004年1月，梅陇酒家地块项目尚处在打桩阶段，在梅陇镇镇领导的要求下，点聚公司从森陇公司退股，将股份按原价转让给森都公司，而吴某以徐某的名义按原价收购了李某名下森陇公司股份。2004年9月至2006年10月，森都公司法定代表人窦某为感谢陇兴村将梅陇酒家地块转让给森陇公司，以投资回报的名义，先后多次给予吴某、吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某等人共计1,750万元，其中，吴某分得7,997,000元、吴某分得1,283,000元、殷某分得1,393,000元、徐某分得1,653,750元、祝某分得1,263,000元、姚某分得892,250元、陈某分得631,500元。另被告人窦某于2006年9月，给予吴某"购车款"86.5万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证属实的证据证实，本院予以确认:
第一组证据，证实梅陇酒家地块土地转让的情况。
1、相关工商登记资料证明：（1）森都公司成立于1996年11月19日，原名上海裕梅房地产发展有限公司，2000年进行了改制，注册资金为1,616万元，企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为窦某；（2）森陇公司成立于2002年9月24日，注册资金500万元，企业类型为国内合资的有限责任公司，法定代表人为窦某，股东为点聚公司（出资200万元）、森都公司（出资150万元）、李某（出资150万元）。2004年1月、5月，经股权转让，股东变更为徐某（出资150万元）、窦某（出资350万元），企业类型变更为自然人投资或控股的有限责任公司。
2、被告人徐某的供述证明：梅陇酒家地块是陇兴村的土地，1985年，陇兴村出土地，核工业部四O四厂出资，合作开发建造了梅陇酒家，吴某担任副董事长。2002年，因经营不善，吴某在董事会上提出终止合作，土地归还给村里，地上建筑物归四O四厂，并提出在这块土地上搞房产开发，由森都公司来开发，对四O四厂的投资、村里土地的使用权进行补偿并对职工进行安置，与会的人员包括四O四厂厂长、三产部经理等人对这一方案均表示同意，最终形成董事会决议。四O四厂对房产开发没有经验也没有兴趣，而陇兴村没有房地产开发资质也没有资金和专业人员，故吴某建议让森都公司来开发。吴某组织召开了村两套班子会议，讨论具体如何开发土地，参加会议的人有吴某、祝某、徐某、姚某、殷某、陈某、吴某。会上吴某提出由森都公司、点聚公司共同出资成立森陇公司来开发土地，具体由森都公司负责，与会人员均表示同意。吴某还提到，点聚公司参股的事向镇领导汇报过。为了成立森陇公司的事，班子会议开了几次，最终决定点聚公司占股40%、森都公司占股30%、几个村干部以李某名义的自然人占股30%，这个比例是吴某决定的，其他人也同意。森陇公司成立后，具体由窦某一方负责运作。
3、被告人姚某、祝某、殷某、陈某、吴某的供述印证了徐某的上述供述。
4、证人李某的证言证明：其在森陇公司投资了15万元，吴某对其说，村里一些村干部及工作人员在森陇公司也有出资，但因人数较多，为了便于以后各项操作，这些人的股份就挂在李名下，李同意了。挂在其名下的有吴某、殷某、俞祖芳、祝某、姚某、吴某3等人。
5、证人徐某的证言证明：吴某系徐妻的舅舅。2004年，吴让徐在一份协议书上签字，协议里有森陇公司的字眼，但徐未仔细看具体内容。相关股东会决议、股权转让协议、承诺书上"徐某"的签名并非其本人所签。
6、证人薛某（原上海市徐汇区房屋土地管理局副局长）的证言证明：梅陇路555号地块，原是闵行区梅陇镇陇兴村的集体土地。2001年12月，陇兴集团向徐汇区计划委员会打了建造住宅商品房的立项申请报告，后经上海市人民政府以沪府土（2002）474号文批准征用并由森陇公司兴建商品房住宅。2002年10月，上海市徐汇区房屋土地管理局与徐汇区发展计划委员会向市发展计划委员会、市房屋土地管理局请示，该块土地采用邀请招标方式出让土地使用权。经批准后，森陇公司与上海市闵行区建设用地事务所签订《征地包干协议》，并于2003年1月经邀请招标后中标。因市里已把这块地批给森陇公司，邀请招标只是走形式，履行手续。
7、证人单某（森陇公司副总经理）的证言证明：森陇公司是采用邀标的方式取得梅陇酒家地块的，采用这种方式是吴某和窦某共同决定的，主要目的就是保证森陇公司获得这块土地。单某具体负责森陇公司的成立筹办工作及梅陇酒家地块的邀标等。森陇公司各股东投资比例以及地块的价格也是吴某、窦某早已定好的。在办理手续中发现，该地块的属性是集体用地，且吴某拿不出土地证原件，只有一张复印件，上面的面积是7,319平方米，后经徐汇区土地局土地勘量所实地勘察，确认土地面积为9,871平方米。对于面积差异，梅陇酒家相关人员称，酒家曾将围墙边的河浜填掉，违章造了变电站把围墙扩大，故面积比原来大。
8、被告人窦某的供述证明：2002年年中，吴某向窦某提出开发梅陇酒家地块的事。该地块属于陇兴村，但吴管理的几个公司没有足够能力去开发，故希望森都公司参与一起开发。此后，成立了项目公司森陇公司，森都公司占30%的股份，点聚公司占40%股份，还有30%是由陇兴村村干部以李某的名义投资的。出资比例是吴某决定的，因地块属陇兴村，是否需要开发、如何开发、由谁开发的决定权都在吴手中，且梅陇酒家动迁的事也必须由吴出面和四O四厂进行谈判。此后，吴某代表陇兴村与森陇公司签订了土地转让协议，由森都公司副总单某具体操作集体土地转为国有土地及土地用途由酒店经营转变为房地产开发等手续。森陇公司以邀标的方式取得了地块的土地使用权。梅陇酒家项目具体的开发经营及资金运作均由森都公司负责，点聚公司、李某实际未参与，只是出了点资金。该项目资金投入最高时有五、六千万元。
9、陇兴集团代表陇兴村与森陇公司签订的协议书以及上海城乡资产评估有限责任公司出具的对梅陇酒家地块的资产评估报告书证明：2002年12月，陇兴村将梅陇酒家地块9,871平方米在变更使用属性后转让给森陇公司进行房地产开发，转让价格依照评估价格为511万余元。
10、相关征用土地、供地方案的通知、收回国有土地使用权的通知、采用邀请招标方式出让的批复、国有土地使用权招标出让的通知、邀请招标中标结果备案表、核发改造工程建设用地规划许可证的通知等文件证明：2002年12月，梅陇酒家地块集体建设用地9,871平方米土地被征用，由徐汇区房屋土地管理局以邀请招标方式实施出让，最终确定森陇公司为中标人。
11、同案犯吴某的供述证明：2002年下半年，吴考虑到梅陇酒家地块开发房产肯定有利可图，但以陇兴集团名义开发，会影响撤村，故决定把地块转让给森都公司开发。为让几个村干部获利，大家通气后，决定由森都公司、点聚公司和村干部共同成立森陇公司。因村干部以自己名义入股影响不好，吴决定以李某名义入股。森陇公司成立后，吴代表陇兴集团，窦某代表森陇公司签订了土地转让协议，并办理了定向招标手续，地块转让价格经评估为510万元左右。
第二组证据，证实被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某与吴某等人及点聚公司从森陇公司退股后获取高额回报1,750万元的事实。
1、证人蔡某的证言证明：2003年年底至2004年年初时，陇兴村老百姓认为陇兴村将梅陇酒家地块出售时少算了面积，且价格偏低，遂至工地闹事，阻止施工。此事闹得比较大，吴某就主动向蔡某汇报在窦某开发上述地块的房产公司中，吴及陇兴村班子人员、点聚公司均入了股，蔡觉得事情严重，如果老百姓知道此事一定会闹得更凶，故明确对吴讲，让吴及其班子人员马上退出股份，这个钱是不能赚的，吴答应了。此后，吴汇报说他们已退出了股份，对方还给了一点银行利息。蔡某还就此事与镇纪委书记李某2通过气，并让李关注一下。
2、证人李某2（闵行区梅陇镇党委委员、纪委书记）的证言印证了蔡某的上述证言。
3、被告人徐某的供述证明：梅陇酒家地块项目开始施工后，因地块转让给森陇公司的价格太便宜，故村民一直在闹。吴某征求镇里的意见，蔡书记要求村干部把在森陇公司的股份（包括点聚公司及以李某名义入股的股份）全部退出来。吴某口头通知了股东，退股金的事具体是由吴某操作的。2004年10月，吴某通知徐某到点聚公司去拿退股的钱，给了徐一张63万元的支票，30万元是本金，33万元是回报，而且说这钱其他几个以李某名义入股的股东都有。当时项目还没有造好，没有开始销售，也没有产生利润，不存在产生红利或者收益。此后，窦某还提出点聚公司退股后，一次性给点聚公司200%左右的红利，吴某在一旁未发表意见。窦答应给的高额回报陆续兑现了，徐某拿到132万余元。
4、被告人姚某、祝某、殷某、陈某的供述分别证明：从森陇公司退股时，姚某共获回报89万余元，祝某共获回报126万余元，殷某共获回报139万余元，陈某共获回报63万余元。
5、证人李某的证言证明：退股时，李从森陇公司拿回退股的钱后，将3张金额共计248万元的支票交给了吴某。吴除了退给李15万元本金外，还给了16.5万元的投资回报。
6、被告人窦某的供述证明：2004年年初，梅陇酒家地块工地准备打桩开工时，陇兴村的村民因觉得地块转让价格便宜等原因到工地上抗议，阻止施工，吴某很紧张，经商议后，吴同意把点聚公司的股份退出转让给窦，把李某的股份退出转让给吴某（由徐某代持）。吴还要求森陇公司给李某、点聚公司各自出资额的250%的回报，共1,750万元。窦考虑到土地开发时吴等人让其参与进来，土地又是陇兴村的，且还需由吴出面摆平闹事的村民，只能答应吴的要求。因森陇公司还没有利润，故这些钱是陆续支付的，具体支付金额以账上支付为准。
7、证人沈某（森都公司会计）的证言证明：2004年1月至2005年4月，点聚公司、李某从森陇公司退股后，其根据窦某的指示，从森都公司、森陇公司、上海通宏房地产投资发展有限公司（森都公司下属子公司，以下简称通宏公司）三个公司账户上陆续支付给点聚公司、李某1,750万元回报，具体回报比例算下来是250%。支付给对方除了支票外，还有的是打到对方指定的个人账户上，没有现金来往，对方主要操作人是吴某。
8、被告人吴某的供述及其亲笔记录、相关点聚公司、森都公司记账凭证、财务凭证、进账单、支取凭证、支票存根等书证证明：点聚公司及村干部从森陇公司退股后，先后多次拿到窦某给予的回报。
9、证人蔡某2（上海华兴电梯配件有限公司出纳）、王某（上海梅陇铝合金装潢厂厂长）、夏某（狄龙公司出纳）、陆某（原上海农业银行梅陇支行业务员）的证言证明了部分钱款的走向。
10、上海司法会计中心司法鉴定意见书证明：（1）截至2006年底止，森陇公司实收资本为500万元，其中，森都公司350万元，李某150万元（名义为徐某，实际是吴某出资，因做账失误，未将李某更换为徐某）；（2）2003年1月24日至2006年3月16日，窦某从森陇公司、森都公司、通宏公司划出资金合计2,350万元，扣除森陇公司、森都公司分别收到的350万元、250万元，差额1,750万元，被作为梅陇酒家改造项目的红利；（3）上述红利回报，通过分配实际个人所得1,635万元，其中吴某分得7,997,000元、吴某分得1,283,000元、殷某分得1,393,000元、徐某分得1,653,750元、祝某分得1,263,000元、姚某分得892,250元、陈某分得631,500元。剩余115万元留在点聚公司尚未分配。
11、同案犯吴某的供述证明：2003年年底，陇兴村老百姓到梅陇酒家项目工地阻止施工，虽最终平息了，但吴某担心老百姓知道其与村干部、点聚公司在森陇公司入股的事后事情会闹得更大，遂向梅陇镇蔡书记汇报了此事，蔡当场表态让点聚公司及村干部退出股份，还明确表示这个钱不要去赚也不能赚。吴将退股的事与村干部通了气。此后，点聚公司就将股份转让给了森都公司，李某名下的股份转让给了吴的外甥女婿徐某（为吴代持）。吴向窦某提出要拿回报，窦同意并提出给点聚公司250%回报，给李某名下自然人110%回报。此后，窦某陆续支付回报款。窦之所以会在尚未产生利润的情况下支付丰厚回报，是因为地块是陇兴村以协议转让方式定向转让给森陇公司的，且转让价格比较低，现由窦一方接下来，获利空间大。
第三组证据，证实被告人窦某向吴某给予"购车款"86.5万元的事实。
1、被告人窦某的供述证明：2006年，当森陇公司开发的房产销售时，窦某让吴某也买一套，可多给些优惠，吴怕老百姓闹，说不如买辆凌志350，约70－80万元。窦同意后，吴某拿了工程发票至森陇公司报销了80余万元。之所以会这么做是为了感谢吴同意将梅陇酒家地块交由森陇公司开发，且森陇公司也赚了钱。
2、证人钱某的证言以及相关发票、支票、记账凭证、进账单证明：2006年9月，吴某对钱说朋友有笔工程款想在钱的公司账上转一下后套现，还要求代开一张工程款发票，钱遂按吴的要求开了张抬头为森陇公司，金额为86.5万元的发票。过了二星期，吴某给了钱一张森陇公司86.5万元的支票，扣除税收及管理费后，返给吴817,425元现金。
3、证人潘某（上海古松建设开发有限公司第四分公司财务）的证言证明：钱某与森陇公司没有业务关系，至于森陇公司为何会支付86.5万元，潘不清楚。
4、涉案人吴某的供述证明：2006年，窦某向吴提起让吴买一套森陇公司开发的房子，可优惠些，吴怕老百姓知道会闹得更凶，拒绝了，窦又提出可帮吴换车，吴答应。几天后，吴至森都公司财务沈某处领一张80余万元的支票。为了便于沈做账，吴向朋友钱某要了同金额的工程发票，并把支票给钱，让其帮忙套现。此后，吴以紫宜公司的支票购买了一辆凌志车。窦之所以给其这笔钱，是因为吴在梅陇酒家地块项目中所作的贡献。
四、各被告人退赃及到案情况
案发后，被告人吴某、窦某在分别接受梅陇镇纪委和检察机关询问时即分别主动交代了上述事实，且吴某退出了其所得的赃款。
到案后，被告人殷某、徐某、祝某、姚某、陈某均如实供述了上述事实，且均退出了各自所得的赃款。

（四）裁判理由
上海市闵行区人民法院认为，被告人吴某受吴某的指使，利用吴某经营、管理集体资产的职务便利，将本单位财物共计300余万元予以侵占，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，其行为构成职务侵占罪，属共同犯罪，且数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某利用吴某协助人民政府经营、管理国有土地的职务便利，与吴某共同收受他人财物共计1,750万元，其中吴某实得128万余元、殷某实得139万余元、徐某实得165万余元、祝某实得126万余元、姚某实得89万余元、陈某实得63万余元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款之规定，其行为均构成受贿罪，属共同犯罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某在与他人的共同犯罪中均起次要、辅助作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人窦某作为森陇公司直接负责的主管人员，为谋取公司不正当利益而向他人行贿86万余元，情节严重，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百九十三条之规定，其行为构成单位行贿罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役；被告人吴某、窦某能主动交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，依法均可以从轻处罚；被告人殷某、徐某、祝某、姚某、陈某到案后能如实供述其罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，均可以从轻处罚；被告人吴某与吴某等人将以支付房租名义虚增的90万元款项于事后予以归还的行为，虽不影响犯罪数额的认定，但在量刑时可以酌情从轻处罚；被告人吴某兼犯两罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其数罪并罚。公诉机关指控被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某、窦某的基本犯罪事实及对吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某收受他人贿赂的行为定性为受贿罪，以及对窦某的行为定性为单位行贿罪的认定正确，本院予以确认。对于被告人吴某的辩护人提出的上海众欣发展有限公司4.9万元绿化费的转移、隐匿，系吴某指使他人所为而非吴某所为，不应计入吴某犯罪数额中的辩护意见，以及被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某的辩护人分别提出的就被告人具有自首情节、系从犯、已退赃、如实供述罪行等，请求对被告人从宽处罚的辩护意见，本院均予以采纳。
关于控、辩双方在辩论过程中存在的主要争议焦点，评判如下：
一、被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某是否具有国家工作人员的身份，吴某的行为是否构成贪污罪、受贿罪；殷某、徐某、祝某、姚某、陈某的行为是否构成受贿罪。
本院认为，被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某在指控的受贿事实中应以国家工作人员论；被告人吴某在指控的贪污事实中不应以国家工作人员论。主要理由是：1、本案系共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人或受吴某指使，或听命于吴某，均系从犯，而吴某的身份决定了各被告人的犯罪性质。2、在本案中，吴某具有多重身份，即梅陇镇党委副书记、梅陇镇陇兴村党总支书记、陇兴集团董事长兼总经理、华兴公司总经理等职，根据证人顾某、蔡某等人的证言及相关书证材料，吴某所担任的梅陇镇党委副书记虽经组织部门任命，但仅是一种政治待遇，不分管任何具体工作，而从吴某与吴某等人实施的侵吞公款、收受贿赂行为而言，均是利用吴某担任村党总支书记及陇兴集团董事长兼总经理、华兴公司总经理等职务便利实施的，与吴某担任的梅陇镇党委副书记一职并无关联。3、吴某也非系受委派从事公务的人员。本案中，即使上级党委、政府曾发文任命吴某至陇兴集团、华兴公司担任管理职务，但从两公司的性质看，均属于不含有任何国有资产成份的集体企业，相应的经营、管理活动不属于对于国有资产的经营、管理及保值、增值工作的性质，故吴某也不属于受委派从事公务的人员。4、根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等农村基层组织人员在协助人民政府从事国有土地的经营和管理等行政管理工作时，应当认定为《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"。而在起诉指控的贪污事实中，吴某与吴某等人利用的仅是对于集体经济组织的经营、管理的职务便利，而不能根据上述规定认定为"其他依照法律从事公务的人员"，故相应行为依法应以非国家工作人员实施的职务侵占罪共犯论处；在起诉指控的受贿事实中，梅陇酒家地块原系集体用地，但在申请立项建造住宅商品房、政府部门批准将该地块征归国有后交由森陇公司作商业开发、并采用邀请招标方式出让国有土地使用权等一系列过程中，各被告人或作为村民委员会等农村基层组织人员，或利用吴某作为陇兴村党总支书记等身份，起到了协助人民政府经营、管理国有土地的作用，故依法应当对吴某和各被告人以属于"其他依照法律从事公务的人员"论，并对各被告人以受贿罪共犯论处。
二、被告人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某等人从窦某处获取的钱款是否系受贿款。
本院认为，各被告人及辩护人的这一辩解、辩护意见，与事实不符，不予采纳。主要理由是：1、本案证据能够证实，森陇公司的股份比例由吴某决定，点聚公司及吴某、吴某、殷某、祝某等人在森陇公司虽然形式上占有70%的股份，但梅陇酒家地块项目的具体运作均由森都公司一方负责，主要资金亦由森都公司投入，点聚公司及吴某、吴某、殷某、祝某等人所投入的资金只占全部投入资金的较少部分。因此，点聚公司及吴某、吴某、殷某、祝某等人取得的70%股份与项目实际投资并不具有对应性。2、在梅陇酒家地块项目开发之初，由于村民向当地政府强烈反映集体土地被贱卖处置等，使得吴某、吴某、殷某、祝某等人被迫退股，且根据各被告人的供述，各被告人也均明知系无条件退股，而此时的房地产项目也刚刚启动，并没有产生任何经营利润，故不可能存在投资回报。3、根据窦某的供述，窦之所以同意给予吴某等人巨额钱款，是为感谢他们让窦共同参与项目开发，且后续开发、经营活动中有些事项尚需吴某等人出面解决。因此，所谓的"回报"与投资利润之间没有关系，吴某等人从窦处获取的钱款仅是权钱交易的结果，吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某的行为依法应以收受贿赂论。
三、窦某给予吴某购车款86.5万元是否系单位行贿。
本院认为，根据吴某的供述，被告人窦某许诺为吴某购买轿车后，森陇公司以吴提供的发票支付给吴86.5万元，但由于窦系森陇公司直接负责的主管人员，即使其不知吴某具体报销的过程和金额，也因其前期的许诺行为而依法应以单位行贿罪论处。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第三百九十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十九条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十八万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币十八万元。
二、被告人殷某犯受贿罪，判处有期徒刑六年十个月，并处没收财产人民币十九万元。
三、被告人徐某犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币二十万元。
四、被告人祝某犯受贿罪，判处有期徒刑六年八个月，并处没收财产人民币十八万元。
五、被告人姚某犯受贿罪，判处有期徒刑六年二个月，并处没收财产人民币十二万元。
六、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币十万元。
七、被告人窦某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
窦某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
八、违法所得予以追缴。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
吴某上诉提出其系受吴某指使并未将公司账款转移为自己所有，而是转到点聚公司，故不构成职务侵占罪；其收受的钱系投资回报，亦不构成受贿罪。
殷某、徐某、祝某、姚某、陈某均上诉提出各自收取的钱款系投资回报，并非贿赂款，故不构成受贿罪。
原审被告人窦某对原审认定其犯单位行贿罪的事实和量刑无异议。
吴某的辩护人除同意吴的上诉理由外，还提出原判定性不准确，吴某未参与吴某的职务侵占犯罪，不构成职务侵占罪；吴得到的款项系投资分红，亦不构成受贿罪。吴的辩护人向法庭提供了森陇公司的上海市商品房预售许可证、森陇公司与客户签订的商品房预售合同、补充协议书等，以证明其辩护观点。
祝某的辩护人认为祝某与吴某之间无共同受贿的故意，祝在主观上无收受他人贿赂的意思表示，客观上未利用职务便利收受他人财物并为他人谋取利益，祝所得的款项并非好处费，祝不构成受贿罪。
陈某的辩护人认为原判认定陈某犯受贿罪的事实不清，证据不足，陈不构成受贿罪。
殷某的辩护人认为殷某所收款项系分红所得，殷某非村委会成员，无职务便利，故不构成受贿罪。
徐某的辩护人认为徐某所得款项系投资回报，徐不构成受贿罪。
姚某的辩护人认为姚某无受贿的主观故意，故姚不构成受贿罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人吴某犯职务侵占罪和受贿罪、上诉人殷某、徐某、祝某、姚某、陈某犯受贿罪、原审
被告人窦某犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理查明：二审审理查明的事实和证据与原审相同。

3、二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：一、吴某的行为是否构成职务侵占罪。
庭审查明，吴某利用其对于集体经济组织的经营、管理的职务便利，指挥陇兴村总会计即上诉人吴某将应返还给土地实际批租人上海伊诺尔印务有限公司的84万余元转移、隐匿于点聚公司，以支付水电费的名义将华兴公司9万元资金转移、隐匿于鹏展刀具公司，以支付华兴公司房租、职工奖金、陇福苑小区供电设施费、绿化费等名义，分别虚增90万元、50万元、69万余元三笔款项，致使陇兴房地产公司净资产减少209万余元。吴某作为梅陇镇陇兴村总会计，违反法律及职责规定，协助吴某转移、隐匿、侵吞集体资金300多万元。吴某作为吴某职务侵占犯罪的共犯，理当构成职务侵占罪。吴某对此的上诉理由及辩护人相关的辩护意见与事实相悖，本院不予采纳。
二、上诉人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某的行为是否构成受贿罪。
庭审查明，涉案梅陇酒家地块原系陇兴村的集体土地，后经政府部门批准，将该地块征为国有后交森陇公司做商业开发，故该地块系国有土地。上诉人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某等人均分别在陇兴村、陇兴集团担任村委会主任、村支部副书记、村委委员、会计、陇兴集团副经理、办公室主任，同时均系点聚公司的股东。2002年下半年，吴某决定在梅陇酒家地块上开发房地产，并召开了如何开发该地块的村班子会议，上述人员均作为村班子成员参加，吴某提出由森都公司及点聚公司出资成立陇森公司来开发上述国有土地，让村班子成员从中获利，与会人员均表示同意，为避嫌，吴某还另以李某的名义将上述七人另行入股森陇公司。当梅陇镇党委领导人员得悉上述事项后明确要求点聚公司及村班子成员立即退股，不得从中获利。吴某虽表面服从，却仍以获取本人、点聚公司、各名上诉人等村班子成员在森陇公司入股的投资回报为由，公然向窦某索要巨额贿赂。窦迫于吴的职权，给予吴某共计1,750万元，吴某取得钱款后，与包括各名上诉人在内的班子成员等人共同分取了索贿款。为掩人耳目，吴某还炮制了所谓补充协议书，为吴某及相关上诉人等班子成员索取贿赂提供合同依据，故上述1,750万元绝非辩方所称的投资回报。
上述事实表明，罪犯吴某作为协助人民政府经营、管理国有土地的人员，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，属"其他依照法律从事公务的人员"，应以国家工作人员论，故吴某犯有受贿罪。上诉人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某分别作为陇兴村基层组织人员或陇兴集团成员，均参与了对上述地块的经营、管理，并与吴某相互勾结、彼此利用，共同索取贿赂，应以特殊主体的实行行为确定论处，即以受贿罪共犯论处。
本院认为，上诉人吴某作为梅陇镇陇兴村总会计，违反法律及职责规定，协助吴某共同转移、隐匿、侵吞集体资金300多万元，其行为已构成职务侵占罪。上诉人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某与吴某相互勾结，由吴某利用协助人民政府经营、管理国有土地的职务便利，共同索取他人财物共计1,750万元，其中，吴某分得7,997,000元、吴某分得1,283,000元、殷某分得1,393,000元、徐某分得1,653,750元、祝某分得1,263,000元、姚某分得892,250元、陈某分得631,500元，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，依法应予处罚。原审被告人窦某作为森陇公司直接负责的主管人员，为谋取公司不正当利益而向他人行贿86万余元，情节严重，其行为构成单位行贿罪，依法应予处罚。原审判决鉴于吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某、窦某分别具有的法定、酌定情节，已在量刑时予以充分体现，故原审法院认定上诉人吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某及原审被告人窦某的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。吴某、殷某、徐某、祝某、姚某、陈某的上诉理由、各名辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，本院予以支持。

4、 二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
村民委员会等村基层组织人员从事法律规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、非法收受他人财物，可以构成贪污罪和受贿罪。实践中，由于对村基层组织人员的身份和其从事的公务活动的性质理解的不同，会导致对上述人员利用职务之便发生的违法犯罪活动产生不同认识，关系到相关人员罪与非罪及刑罚轻重问题。因此，本案对于具有多重身份的人员的身份认定，及其从事的公务活动性质的理解具有一定的参考价值和实践指导意义。
该案例的争议焦点是：被告人吴某等人是否具有国家工作人员的身份，吴某的行为是否构成贪污罪、受贿罪。
本案系共同犯罪，在共同犯罪中，各被告人或受吴某指使，或听命于吴某，均系从犯。最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释[2000]15号）第一条规定："行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。"第二条规定："行为人与公司、企业或者他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。" 第三条规定："公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。" 而在本案中，由于吴某等人或受吴某指使，或听命于吴某，故作为主犯的吴某的身份决定了各被告人的犯罪性质。而吴某具有三重身份：即梅陇镇党委副书记、梅陇镇陇兴村党总支书记、陇兴集团董事长兼总经理、华兴公司总经理等职。如何认定吴某的身份便成为本案正确定性的关键所在。
一、在指控的贪污事实中
贪污罪的主体是国家工作人员，即刑法第九十三条规定的"国家机关中从事公务的人员"，"国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。"
如吴某利用梅陇镇党委副书记领导工作产生的便利，在其领导职务的职权范围侵吞公款、收受贿赂，即构成受贿罪，但吴某所担任的梅陇镇党委副书记虽经组织部门任命，但仅是一种政治待遇，不分管任何具体工作，也就不具有在其职权范围内的便利条件。而从吴某与吴某等人实施的侵吞公款、收受贿赂行为而言，均是利用吴某担任村党总支书记及陇兴集团董事长兼总经理、华兴公司总经理等职务便利实施的，与吴某担任的梅陇镇党委副书记一职并无关联，即使吴某不具有梅陇镇党委副书记的职务，也不影响其侵吞公款、收受贿赂。因此本案不能因为吴某具有梅陇镇党委副书记的国家工作人员身份而必然认定其构成贪污罪。
吴某也非系受委派从事公务的人员。受委派从事公务的，系非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的工作。本案，即使上级党委、政府曾发文任命吴某至陇兴集团、华兴公司担任管理职务，但从两公司的性质看，均属于不含有任何国有资产成份的集体企业，相应的经营、管理活动不属于对于国有资产的经营、管理及保值、增值工作的性质，故吴某也不属于受委派从事公务的人员。
根据刑法第九十三条第二款的规定，村委会等村基层组织的人员依照法律从事公务时，应当以国家工作人员论。因此需准确理解"依照法律从事公务"的含义。最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中关于"从事公务"的理解为：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中，规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"：（一）救灾、抢救、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。"其他依照法律从事公务的人员"这一兜底性条款规定的人员必须具备一个共同的特征：行为人在特定的条件下依照法律从事国家管理职能的公务活动。该解释明确了公务行为的范畴，即村委会等村基层组织人员从事协助人民政府进行有关管理工作，而不包括集体事务。上述事务的共同特征就是属于应当由政府从事管理的事务，而非都是村集体事务的范围。实践中，对村委会等村基层组织人员所从事的公务活动的性质的理解不同，就会影响到对其利用职务之便的违法犯罪活动性质认定的不同。由于村委会等村基层组织担负着从事大量的村集体事务的职责，同时又要协助乡镇基层人民政府的工作。这些基层组织的人员在从事政府事务或者本集体内部事务的过程中，都存在利用职务之便实施违法犯罪活动的可能性，但是其所构成的犯罪的性质又可能完全不同，因此在认定其所从事的公务的性质时，要注意具体问题具体分析，防止任意扩大公务范围的倾向。就本案指控的贪污事实中，各被告人从事的并非是协助人民政府进行的有关管理工作，不能根据上述规定认定为"其他依照法律从事公务的人员"，故各行为人的相应行为依法应以非国家工作人员实施的职务侵占罪论处。
实践中通过查证行为人是否由上级机关任命，是否由人事部门办理了干部手续，是否为在编人员等方式，能够在行为人主体资格身份证据确定方面达到"事实清楚、证据确凿充分"的要求。但如果只注重身份而不注重工作内容，即忽视工作的公务性质，司法实践中可能会做出不恰当甚至错误的判决。从本案中看，吴某是否具有国家干部身份是较容易查实的，公诉机关能出示吴某梅陇镇党委副书记这一身份证据，就能基本上证明行为人国家工作人员身份。法庭则需要进一步考量行为人具有国家工作人员身份但其行为与该身份无关这一可能性，从实质层面判断国家工作人员身份在行为人犯罪中的作用。本案中吴某虽然具有梅陇镇党委副书记这一国家工作人员身份，但在检察院指控的贪污事实中，是否具有梅陇镇党委副书记这一身份对于其犯罪行为并无影响，其行为与公务也无任何关系。由此可见，国家工作人员的认定核心在于"从事公务"。国家工作人员的身份不能作为确认公务内涵的前提，公务则是认定国家工作人员的先决条件。基层群众自治组织人员是否是属于"其他依照法律从事公务"的人员不能一概而论，要根据其是否从事的是国家公务这一本质特征结合有关的司法解释来判断。对于具有一定的官衔、官职的基层群众自治组织人员，利用管理、调配、处理、处置财产等享有的便利条件实施的犯罪行为，需要结合案件事实和行为人的实际利用的工作职责和各项条件综合分析，确定犯罪性质。
二、在指控的受贿事实中
受贿罪的主体同样是国家工作人员。本案主犯吴某作为陇兴村党总支书记，其既非国家机关中从事公务人员，或国有单位中从事公务人员，也非受委派从事公务人员，或委托管理、经营国有财产的人员。由此可见，对其指控的受贿罪的正确定性的关键在于，其是否属于"其他依照法律从事公务的人员"。
在起诉指控的受贿事实中，梅陇酒家地块原系集体用地，但在申请立项建造住宅商品房、政府部门批准将该地块征归国有后交由森陇公司作商业开发、并采用邀请招标方式出让国有土地使用权等一系列过程中，吴某作为陇兴村党总支书记，所从事的不是本村事务，而是起到了协助人民政府经营、管理国有土地的作用，体现了梅陇镇人民政府对本镇社会、经济等公共事务的管理职能。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等农村基层组织人员在协助人民政府从事国有土地的经营和管理等行政管理工作时，应当认定为《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"。故吴某在从事上述工作时应以国家工作人员论，属于"其他依照法律从事公务的人员"。由上可知，作为主犯的吴某是受贿罪的适格主体，而作为从犯的吴某等人也是受贿罪的适格主体，故各行为人在该节事实中的行为应当依法认定构成受贿罪。
认定国家工作人员不能单纯的以身份论，必须结合行为人所从事的行为是否具有公务性质这一特征。随着经济的发展，人事制度的改革，一个行为人往往可能具备不同的身份，对于他们身份的的界定既要符合法律规定，又要根据客观行为进行判断，才能更好的立法的精神。
（金渊）