（一）首部
1、判决书和裁定书字号
一审判决书：福建省泉州市鲤城区（2012）鲤刑初字第293号刑事判决书
二审裁定书：福建省泉州市中级人民法院（2012）泉刑终字第846号刑事裁定书。
3、诉讼双方
公诉机关：福建省泉州市鲤城区人民检察院，代理检察员傅芳。
被告人（上诉人）：黄某，男，1986年2月3日出生，无业，因本案于2012年4月27日被逮捕。
辩护人张剑平，福建岱山律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织。
一审法院：福建省泉州市鲤城区人民法院
合议庭组成人员：审判长潘银幼、代理审判员郑英好、人民陪审员吴梅农
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长张家典、代理审判员邹仪科、苏中福。
6、审结时间：
一审审结时间：2012年7月10日
二审审结时间：2012年8月16日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
公诉机关指控称： 2012年3月中旬的一天21时许，被告人黄某经事先联系后，窜至鲤城区常泰街道华星社区蔡坑村路口，将1包重0.1克的冰毒（甲基苯丙胺，下同）以人民币100元的价格出售给吸毒人员"阿派"。2012年3月下旬的一天21时许，被告人黄某经事先联系后，窜至鲤城区常泰街道华星社区蔡坑村路口，将1包重0.1克的冰毒以人民币100元的价格出售给吸毒人员"阿派"。2012年3月27日17时许，被告人黄某经事先联系后，窜至鲤城区浮桥街道福隆星城10幢楼下，将1包重0.22克的冰毒欲以人民币200元的价格出售给吸毒人员"阿派"时，因察觉"阿派"已报警而将该毒品丢弃至福隆星城10幢的楼梯对讲门边。随后，被告人黄某被公安人员当场抓获。公安人员提取到被被告人黄某丢弃的冰毒并在其租住的鲤城区浮桥街道福隆星城提取到2包重计0.9克的冰毒。
公诉机关为佐证其指控的犯罪事实，向福建省泉州市鲤城区人民法院提供了相应的证据，并认为被告人黄某的行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；被告人黄某具有坦白情节。提请福建省泉州市鲤城区人民法院根适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款之规定，对被告人黄某定罪惩处。
被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均表示无异议，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及被告人黄某实施的第1、2起贩毒行为构成贩卖毒品罪不持异议，但辩护人以被告人黄某在实施第3起毒品交易是在公安机关掌控下进行，被告人在双方交易未完成时就将欲贩卖的毒品扔掉为由而提出被告人黄某实施的该行为不构成贩卖毒品罪，因此，被告人实施的贩卖毒品行为不属情节严重。辩护人还提出被告人具有坦白、初犯、退出违法所得、预缴罚金等从轻处罚情节，建议法庭运动被告人判处3年以下有期徒刑，并适用缓刑。
2、一审事实和证据
福建省泉州市鲤城区人民法院经公开审理查明： 2012年3月中旬的一天21时许，被告人黄某经事先联系后，窜至鲤城区常泰街道华星社区蔡坑村路口，将1包重0.1克的冰毒（甲基苯丙胺，下同）以人民币100元的价格出售给吸毒人员付某生（外号"阿派"）。2012年3月下旬的一天21时许，被告人黄某经事先联系后，窜至鲤城区常泰街道华星社区蔡坑村路口，将1包重0.1克的冰毒以人民币100元的价格出售给吸毒人员付某生。2012年3月27日17时许，被告人黄某经事先联系后，窜至鲤城区浮桥街道福隆星城10幢楼下，将1包重0.22克的冰毒欲以人民币200元的价格出售给吸毒人员付某生时，因察觉付某生已报警而将该毒品丢弃至福隆星城10幢的楼梯对讲门边。随后，被告人黄某被公安人员当场抓获。公安人员提取到被被告人黄某丢弃的冰毒并在其租住的鲤城区浮桥街道福隆星城提取到2包重计0.9克的冰毒。
经鉴定，扣押在案的冰毒均检出甲基苯丙胺成分，扣除鉴定损耗外，其余毒品均已作上缴处理。
在本案审理期间，被告人黄某退出违法所得人民币100元，并预缴罚金人民币3000元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）抓获经过，证实被告人黄某系被抓获归案。
（2）户籍证明，证实被告人黄某的出生日期、家庭住址等个人基本情况。
（3）工作说明，证实：黄某供称其贩卖的毒品系向"白猴"购买的，因被告人无法提供"白猴"的具体身份等情况，故无法将其抓获归案；扣押在案的冰毒除鉴定损耗外，其余均已作上缴处理。
（4）物证检验报告、鉴定结论通知书，证实扣押在案的冰毒均检出甲基苯丙胺成份，鉴定结论已依法告知被告人。
（5）毒品实物上缴收据，证实扣押在案的毒品均已作上缴处理。
（6）提取笔录、扣押、随案移交物品清单及照片，证实公安机关提取、扣押到涉案物品。
（7）毒品称重记录及照片，证实涉案被扣押毒品的重量。
（8）辨认笔录及照片，证实：被告人黄某辨认其贩卖毒品、被抓获及涉案毒品被扣押的地点；其将冰毒贩卖给"阿派"即傅某；傅某辨认贩卖毒品给其的被告人黄某。
（9）尿液提取笔录、现场检测报告书，证实案发时被告人黄某、证人傅某有吸食毒品。
（10）通话清单，证实被告人黄某在贩卖毒品过程中的通话情况。
（11）证人傅某的证言，证实： 2012年3月中旬的一天21时许，其用电话与"阿杰"即被告人黄某联系后，在鲤城区常泰街道华星社区蔡塘坑村路口向他购买100元的冰毒。
大约过了一星期左右的一天21时许，其用同样的方式和黄某联系后，在鲤城区常泰街道华星社区蔡塘坑村路口向他购买100元的冰毒，其当时身上没有带钱，就说先欠着，黄某同意了，事后各自离开。其向黄某购买的那2次冰毒，黄某均是将冰毒装在用过的香烟盒里。
2012年3月27日下午，其向公安机关举报了黄某，在公安机关安排下，其于当日17时许用手机与黄某联系并约好在鲤城区浮桥街道福隆星城10幢楼下向他购买200元的冰毒。后其依约到鲤城区浮桥街道福隆星城10幢楼下，站在对讲门边，再次打电话给黄某，黄某问其有没有人跟过来，其说没有。随后，黄某到楼下，打开对讲门，走出来丢掉手中的垃圾袋，并四处张望，此时刚好有人路过，与其一起到现场的公安人员在墙边探头观察可能被黄某发现了，黄某很快躲回楼里，其也跟着进去。其向他要冰毒，黄某大声问其"还有没有别人？是不是带了人来？"，其回答说没带人，黄某开始很警觉不理睬其，拐进消防楼梯。后黄某打开对讲门一直往外走，在他离开对讲门时，其看见他将手里的1只香烟盒随手甩在路边，后他又走了一段距离就被公安人员抓获。
（12）被告人的供述，证实其对本院查明的犯罪事实亦供认不讳。
上述证据材料之间相互关联，取证程序合法、证据内容客观真实，本院予以认定。
3、一审裁判理由
福建省泉州市鲤城区人民法院经审理认为：被告人黄某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人黄某的辩护人提出被告人黄某实施第3起的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，被告人黄某主观上明知傅某欲向其购买毒品冰毒，客观上从家里拿1小包价值人民币200元的毒品冰毒装在烟盒里，到与傅某约定的地点欲出售傅某，因其察觉到傅某可能报警才将欲贩卖的冰毒扔掉。因此，被告人黄某所实施的第2起行为已构成贩卖毒品罪。辩护人提出的上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。综上，被告人黄某先后3次贩卖毒品冰毒给傅某，属情节严重。公诉机关指控的犯罪成立。被告人黄某归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。被告人黄某预缴罚金、退出违法所得，且涉案部分毒品尚未流入社会，对被告人黄某予以酌情从轻处罚。被告人黄某的辩护人提出被告人具有坦白、预缴罚金、退出违法所得、涉案部分毒品尚未流入社会等辩护意见，予以采纳，但辩护人建议对被告人判处3年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
二、被告人黄某已退出的赃款人民币100元，予以没收，上缴国库。
三、扣押在案的塑料袋50只、电子秤1台、天时达牌手机1部、吸管若干，予以没收。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）黄某诉称原判认定其多次贩卖毒品不妥，其贩卖毒品数量少，主观恶性小，认罪态度好等情节，原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚。
（四）二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经审理查明，原判认定上诉人黄某犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，予以确认。
（五）二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院认为，上诉人黄某明知是毒品而3次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人黄某提出原判认定其多次贩卖毒品不妥之意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。上诉人黄某归案后能如实供述其犯罪事实，并预缴罚金、退出违法所得且涉案部分毒品尚未流入社会，予以从轻处罚。原判在对上诉人黄某定罪量刑时，已充分考虑其有上述酌情从轻情节，并已给予从轻判处。因此，上诉人黄某提出原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚之意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案关键是被告人黄某在实施的第3次贩卖毒品的行为是属贩卖毒品罪中的何种形态:是既遂？是未遂？是中止？
第一种观点观点认为被告人黄某实施的第3次贩卖毒品的行为是属贩卖毒品罪中的未遂。理由如下：犯罪的未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。本案的被告人黄某在主观上明知傅某欲向其购买毒品冰毒后，客观上从家里拿1小包价值200元的毒品冰毒装在烟盒里，到与傅某约定的地点欲出售傅某时，因其察觉到傅某可能报警才不得不将欲贩卖的冰毒扔掉，被告人黄某最后未能将毒品贩卖给付某生，符合犯罪未遂构成要件。
第二种观点认为被告人黄某实施的第3次贩卖毒品的行为是属贩卖毒品罪中的中止。理由如下：犯罪的中止是指在犯罪过程中，行为人自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。本案的被告人黄某在主观上明知傅某欲向其购买毒品冰毒后，客观上从家里拿1小包价值200元的毒品冰毒装在烟盒里，到与傅某约定的地点欲出售傅某时，因被告人黄某"察觉"到傅某可能报警，但这也仅是被告人的主观猜测，他并没有发现或看见有警察在附近，就将欲贩卖的冰毒扔掉，被告人黄某此时将欲贩卖的毒品扔掉是有效放弃继续实施贩卖毒品行为，符合犯罪中止的构成要件。
第三种观点认为被告人黄某实施的第3次贩卖毒品的行为是属贩卖毒品的既遂。理由如下：犯罪既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。本案被告人黄某主观上明知傅某欲向其购买毒品冰毒后，客观上从家里拿1小包价值200元的毒品冰毒装在烟盒里，到与傅某约定的地点欲出售傅某时，因其察觉到傅某可能报警才将欲贩卖的冰毒扔掉。因为贩卖毒品罪是属行为犯，所以被告人黄某所实施的行为已构成贩卖毒品罪既遂。
笔者赞同第三种观点。犯罪既遂的类型一般包括三种，即结果犯、危险犯、行为犯。结果犯是指危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面的犯罪。结果犯的既遂不仅要求有犯罪行为，而且必须发生法定的犯罪结果，缺少危害结果，犯罪的客观方面就不具有完整性或者说犯罪客观方面的要件就不齐备。危险犯是指行为实施的危害行为造成法律规定的危险状态作为既遂标志的犯罪。它不是以造成物质性的和有形的犯罪结果为标准，而以法定的客观危险状态的具备为标志。行为犯是指危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。即只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态，它并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为是否实施完成为标志。因为毒品对人类的危害性程度，所以我国对毒品犯罪打击力度相当大，在司法实践中较为统一的做法是只要行为人实施贩卖行为，无论毒品是否实际交付给对方，都认定其行为构成贩卖毒品罪的既遂，除非行为人所贩卖的毒品是祖传所得、接受赠与所得或者通过违法犯罪行为（如盗、抢、骗等）所得的。本案的被告人黄某所持有的毒品并非是其祖传所得或者接受赠与所得或者通过违法犯罪行为（如盗、抢、骗等）所得，而是向他人购买所得的，在此种情况下明知傅某欲向其购买毒品冰毒后，就拿1小包价值200元的毒品冰毒装在烟盒里，从家里出发到与傅某约定的地点欲出售傅某，其所实施的上述行为是属于贩卖毒品行为，虽然后来其察觉到到傅某可能报警才将欲贩卖的冰毒扔掉，但这只是在量刑时可酌情从轻处罚的情节，并不影响其构成贩卖毒品罪的既遂。
（潘银幼）
【裁判要旨】毒品对人类的危害性程度，所以我国对毒品犯罪打击力度相当大，在司法实践中较为统一的做法是只要行为人实施贩卖行为，无论毒品是否实际交付给对方，都认定其行为构成贩卖毒品罪的既遂。
