(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省无锡市滨湖区人民法院(2012)锡滨刑二初字第0173号判决书。
二审裁定书:江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡刑二终字第0040号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省无锡市滨湖区人民检察院,检察员袁俭根。
被告人(上诉人):吴某。
辩护人(一、二审):郑章俊、任远,江苏锦程律师事务所律师。
被告人:徐某。
辩护人(一审):刘建龙、顾大林,江苏三诚律师事务所律师。
被告人:张某。
辩护人(一审):黄志平,江苏普信律师事务所律师。
被告人:李某。
辩护人(一审):郭伟,江苏瑞莱律师事务所律师。
被告人:季某,男。
辩护人(一审):邵祥华,江苏普信律师事务所律师。
被告人:黄某,女。
辩护人(一审):杨娟娟,江苏宇颐律师事务所律师。
被告人:李某2,女。
辩护人(一审):吴九斤,江苏瑞莱律师事务所律师。
被告人:赵某,男,1989年9月28日生,2012年5月3日被逮捕。
辩护人(一审):姚俊华,江苏储君律师事务所律师。
被告人:杨某,男。
辩护人(一审):黄捷,江苏玄博律师事务所律师。
被告人:皇某,女。
辩护人(一审):郭杰,江苏普信律师事务所律师。
被告人:林某。
辩护人(一审):虞晓锋,江苏金匮律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省无锡市滨湖区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:郁松;代理审判员:徐克兵;人民陪审员:赵月珠。
二审法院:江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:华俭学;代理审判员:华栋;代理审判员:严海燕。
6.审结时间:
一审审结时间:2013年4月3日。
二审审结时间:2013年6月17日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控称:被告人徐某、吴某、张某、李某、季某、黄某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某犯非法吸收公众存款罪。
被告人徐某的辩护人提出如下辩护意见:⑴徐某在全国多地设立分公司非法从事融资业务,故应对其全部犯罪事实一并进行审理;⑵徐某系初犯,归案后能如实供述犯罪事实,认罪态度较好;⑶徐某吸收公众存款后已实际经营,案发前按期支付利息,未损害投资人利益,社会危害性较小。
被告人吴某辩称其系初犯,请求从宽处罚。
被告人吴某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵吴某系初犯、从犯;⑶吴某具有自首情节;⑷吴某自2011年11月后方有权根据徐某的指示对资金进行调配,故吴某的犯罪金额应从2011年11月计算至2012年3月。综上,请求法庭结合吴某的家庭情况对吴某从宽处罚。
被告人张某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵被告人张某起初仅负责对泰刚公司投资设立的实体酒店进行经营管理,不参与非法吸收公众存款业务,2012年2月才被泰刚公司任命为副总经理,即便认定张某构成犯罪亦应从2012年2月中旬开始计算犯罪数额。
被告人李某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案的犯罪主体应认定为泰刚公司;⑵李某没有直接故意,是职务行为;⑶李某担任经理时其下属非法吸收公众存款650万元不应计入犯罪数额;⑷李某不应对其担任泰刚公司无锡分公司总经理期间业务员吸收的650万元承担责任,且从该款项中的提成均用于客户旅游、行政办公费用开支,没有用于个人目的,不应认定为个人非法所得;⑸李某系初犯、从犯,归案后认罪态度较好。综上,请求对李某从宽处罚。
被告人季某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵季某系初犯、具有立功情节,归案后认罪态度较好;⑶季某犯罪所得中应扣除旅游、赠送礼品等费用。综上,请求对季某减轻处罚。
被告人黄某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵黄某系从犯;⑶黄某归案后认罪态度较好;⑷无锡分公司有两个出纳,非法吸收的资金并非完全由黄某一人经手,故黄某的犯罪数额认定为600万元较适宜。综上,请求对黄某减轻处罚。
被告人李某2的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵被告人李某2系初犯、从犯,主观恶性较小,归案后认罪态度较好;⑶李某2其非法所得均由李某领取,其本人没有非法获利;⑷李某2家属愿意代为退出非法所得。综上,请求对李某2从宽处罚,并适用缓刑。
被告人赵某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵赵某具有立功、从犯情节;⑶赵某系初犯,归案后能如实供述犯罪事实;⑷赵某的犯罪数额中有部分款项为已离职业务员的客户所缴纳,对该部分犯罪数额应予扣除;⑸赵某所得收入系工资报酬,不属于犯罪所得。
被告人杨某的辩护人提出如下辩护意见:⑴被告人杨某系从犯;⑵被告人杨某系初犯,归案后认罪态度较好,主观恶性较小;⑶被告人杨某已退出赃款。
被告人皇某的辩护人提出如下辩护意见:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵黄甫丽丽系初犯、从犯;⑶黄甫丽丽归案后如实供述犯罪事实,主观恶性较小。
被告人林某的辩护理由如下:⑴本案应认定为单位犯罪;⑵林某的行为是职务行为,吸收存款数额较小;⑶林某已退赔经济损失。综上,请求对被告人林某从宽处罚。
2.一审事实和证据
无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明:2009年6月,被告人徐某在云南省昆明市注册成立云南泰刚商贸有限公司(以下简称泰刚公司)并担任法定代表人,又先后在湖南省长沙市、浙江省杭州市、江苏省苏州市等地设立分公司,并以做生意缺乏资金为名,采取高额回报率的手法通过各分公司吸引社会公众投资。2011年1月起,被告人徐某以非法吸收的资金,安排时任泰刚公司副总经理的被告人吴某先后投资经营杭州祥和假日大酒店、无锡千子一家宾馆等实体行业。2011年3月,被告人徐某在无锡开办了云南泰刚商贸有限公司无锡分公司,由陈克健(另案处理)担任分公司总经理,并先后招聘了被告人李某、季某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某及孙海燕、匡艳琴、单庆雯(三人已判刑)等人为业务员,吴某于2011年4月安排黄某到无锡分公司担任出纳。此后,上述业务员采取发放宣传资料、邀请函的方式对公众进行宣传,并承诺年息18%-24%的回报率吸引社会公众向无锡分公司投资。2011年3月至2012年 3月间,李某、季某、黄某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某及孙海燕、匡艳琴、单庆雯等人通过上述手法以云南泰刚商贸有限公司的名义向无锡地区的包秀琴、鲍惠芳、蔡吕兴等200余人非法吸收存款共计人民币(下同)1252.5万元。其中,2011年4月至2012年3月,被告人黄某在担任无锡分公司出纳期间,其经手的非法吸收公众存款数量共计1200万元左右。李某在担任部门经理期间,其本人非法吸收公众存款共计40.6万元,非法获利5万余元,2011年8月1日至2012年1月中旬,李某在担任无锡分公司总经理期间,无锡分公司共计非法吸收公众存款650万元左右,李某非法获利约19.5万元;季某在担任无锡分公司市场二部部门经理期间,其本人非法吸收公众存款共计225万元,非法获利15万元左右,其负责的市场二部还非法吸收公众存款共计99万元,季某非法获利3.9万余元;李某2非法吸收公众存款共计137.6万元,非法获利8万元左右;赵某非法吸收公众存款135万元,非法获利6万元左右;杨某非法吸收公众存款共计48.5万元,非法获利3万元左右;皇某非法吸收公众存款共计47万元,非法获利1万余元;林某非法吸收公众存款共计30.5万元,非法获利1万余元。
另查明:2011年12月起,被告人徐某指示被告人张某负责各分公司投资客户的退单、续单工作,并于2012年2月任命张某为泰刚公司副总经理,负责管理泰刚公司客户监督委员会工作。张某即以泰刚公司副总经理兼客户监督委员会负责人的名义至无锡分公司向投资客户介绍该监督委员会职责,让无锡地区的客户放心投资。期间,张某在无锡地区的涉案金额为人民币23余万元。
上述事实有下列证据证实:
被告人徐某、吴某、张某、李某、季某、黄某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某在开庭审理中均无异议,并有同案孙海燕、匡艳琴、单庆雯的供述,莫某等199名投资人及彭某、金某等证人的证言,公安机关制作、调取的案件侦破经过、情况说明、辨认笔录、借款合同、收据、工商登记资料、财务账册、聘书、房屋租赁合同、酒店转让协议、扣押物品清单、暂扣款物收据、户籍资料以及查获的泰刚公司无锡分公司分红答谢会优惠方案、活动流程、宣传推广照片、抽奖券等证据证实,足以认定。
3.一审判案理由
无锡市滨湖区人民法院经审理认为:被告人徐某、吴某、张某、李某、季某、黄某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某违反国家金融管理法律规定,结伙向社会不特定对象吸收资金,其行为均已构成非法吸收公众存款罪,其中徐某、吴某、李某、季某、黄某、李某2、赵某非法吸收公众存款数额巨大。徐某在共同犯罪中起主要作用,系主犯,吴某、张某、李某、季某、黄某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某在共同犯罪中起次要作用,系从犯,对吴某、李某、季某、黄某、李某2、赵某应当减轻处罚,对张某、杨某、皇某、林某应当从轻处罚;徐某、张某、李某、季某、黄某、李某2、赵某、杨某、皇某、林某归案后能如实供述自己的罪行,均可以从轻处罚;吴某犯罪后有自首情节,可以从轻处罚;季某、赵某归案后提供重要线索得以侦破其他案件,系立功,均可以从轻处罚;吴某、李某2、杨某、黄甫丽丽、林某归案后退出部分赃款,均可以酌情予以从轻处罚。
4.一审定案结论
无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条第一款,第六十七条第一款、第三款,第六十八条,第七十二条第一款,第三款,第七十三条,第六十四条,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款,第三条第一款、第二款、第三款和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定,判决如下:
(1)被告人徐某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年并处罚金人民币二十万元。
(2)被告人吴某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年并处罚金人民币五万元。
(3)被告人李某非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元。
(4)被告人季某非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五万元。
(5)被告人赵某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年三个月,并处罚金人民币三万元。
(6)被告人李某2犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年三个月,缓刑二年,并处罚金人民币三万元。
(7)被告人张某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年一个月,并处罚金人民币二万元。
(8)被告人黄某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元。
(9)被告人杨某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币二万元。
(10)被告人皇某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金人民币二万元。
(11)被告人林某犯非法吸收公众存款罪,判处拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金人民币二万元。
(12)扣押在案的款物依法处理。
(三)二审诉辩主张
上诉人吴某的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是:1、认定吴某应对泰刚公司无锡分公司的全部涉案金额承担责任的依据不足,吴某只应对2011年11月至2012年3月间泰刚公司无锡分公司的涉案金额承担责任;2、吴某未参与过与非法吸收公众存款有关的任何事项,其行为是基于徐某的指示,作为一名执行者,吴某不应承担责任;3、原审判决量刑偏重。
(四)二审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院认为:上诉人吴某辩称其只应对2011年11月任财务总监后,泰刚公司无锡分公司吸收公众存款的金额承担责任,但徐某、黄某均称无锡分公司成立后至当年6月间,吴某也参与了无锡分公司的管理事务。同年6至10月间,吴某虽根据徐某的安排,主要负责酒店、茶楼等实体的筹备,未具体经手无锡分公司的财务管理事务,但相关酒店、茶楼等实体的成立,也是泰刚公司非法吸收公众存款犯罪行为中不可分割的有机组成部分。首先,酒店、茶楼等实体的开办资金均来源于非法吸收的公众存款;其次,相关成立的酒店、茶楼等实体也是泰刚公司业务员在非法吸收公众存款时,作为骗取投资人信任,让投资人相信泰刚公司具有足够的实力和盈利能力时所使用的工具;泰刚公司相关人员不但在联谊会、发放的宣传资料中宣传泰刚公司所谓旗下设立的诸多实体,还为了让投资人相信其宣传内容,带投资人参观或入住相关实体。此类借用合法经营的形式向社会不特定对象吸收资金,正是非法吸收公众存款罪的重要特征。尤其需要指出的是,吴某多次供述其在负责酒店、茶楼等实体的筹备前,就知道泰刚公司在吸收公众存款;在酒店、茶楼等实体筹备工作结束后,又担任泰刚公司副总经理兼财务总监,接手管理泰刚公司借款业务,负责各分公司行政工资的发放及各分公司之间的资金调配。故吴某在泰刚公司非法吸收公众存款期间,负责酒店、茶楼等实体的筹备,系根据徐某的安排,在非法吸收公众存款整体犯罪行为中的分工不同,不影响对其参与该部分非法吸收公众存款犯罪的认定,但在量刑时可酌情从轻考虑。2、吴某的行为作为本案中非法吸收公众存款犯罪的一个组成部分,其应对由此造成的危害后果承担法律责任,仅仅以执行徐某的指示为托辞,不能推托其应负的法律责任。3、原审法院依据吴某在非法吸收公众存款共同犯罪中的地位和所起作用,判处的刑罚并无不当。综上,上诉人吴某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立,不予采纳。
(六)二审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。
(七)解说
由于非法吸收公众存款罪区别于集资诈骗罪,行为人无非法占有目的,而是将资金注入实体企业开办,在认定具体经营实体企业者是否成立本罪时,司法实践中存在不同意见。在理论上,如果具体经营实体企业者的经营管理与非法吸收公众存款罪行为人的投资控制之间仅仅是现代经理人与雇主意义上的关系,只是受雇于行为人负责实体店的具体经营与管理,从事的是纯粹的现代企业管理行为,即使其认识到该实体企业的资金来源于非法吸收的公众存款,也很难将其评价为符合本罪的规范构成要素要件。这是因为,单纯受雇于本罪行为人从事具体实体企业管理经营的行为,在非法吸收公众存款罪的层面上,既无法益侵害性也无非难可能性。
本案二审控辩主要争议焦点在于,吴某受雇于老板徐某从事实体企业前期筹备、管理,是否应对关涉本罪的犯罪数额承担刑事责任。我们认为,吴某的行为与上述分析的"职业经理人与雇主关系"存在明显的区别,显然应当归属于非法吸收公众存款罪共同犯罪的范围。
首先,上诉人吴某的经营管理行为存在明显的法益侵害性,并非职业经理人意义上的经营管理行为。管理学上的现代职业经理人,是受雇于投资人、实际管理经营企业的职业行家,其所从事的经营管理行为是以实体企业的生产经营为工作内容,以获取市场利润作为全部的职业目标。如果职业经理人经营管理水平低下、企业利润达不到投资人的预期目标,解雇几乎成为投资人的唯一选择。本案中,虽然吴某也听命于老板的指示,具体负责公司管理筹办,但是其行为目的不是,或者说不完全是为了获取正常的企业利润。当然,不排除吴某由于经营有方,使得实体企业也确实获取了市场利润。本案中,实体企业经营主要目的是为了显示行为人的经济实力,诱使普通民众相信行为人能够支付高额利润,以便达到其非法吸收公众存款的目的。换言之,吴某管理经营实体企业的行为与作为老板的行为相结合,呈现出明显的非法吸收公众存款手段与目的关系,两者行为之间在统一的目的支配下不能孤立的分割,应当将其利用关系和手段行为的行为纳入整体犯罪评价体系。吴某与作为实际控制人的老板一起,目的趋同,分工合作,对于顺利实现非法吸收更多公众存款的犯罪目的同样具有不可忽视的意义,这在刑法理论上完全可以评价为具有关涉本罪的法益侵害性。
其次,上诉人吴某主观方面具有明显的非难可能性。对行为人非难可能性的考察,主要是为了解决行为人对于犯罪故意、违法性认识错误以及期待可能性等问题的实际认知。如果行为人不存在违法性认识错误或者不具备期待可能性,就可以确认行为人主观上的犯罪故意,连同法益侵害性的行为性质继而可以肯定刑罚施加的正当性和必要性。本案中,吴某对于其所筹办、管理的实体企业之资金来源于其他行为人非法吸收的公众存款是明知的,对于开办企业的目的以及实际用途与成效显然存在犯罪故意。从其稳定供述和实体企业正式开办营业后担任公司财务总监的实际行为分析,其主观上与其他犯罪行为人共同参与非法吸收公众存款的犯罪意图十分明显。吴某所辩称的"对其负责企业筹办期间的犯罪数额不应承担刑事责任"的观点,在其后续的实际参与犯罪的行为表现评价中已然不存在刑法上的合理抗辩性。
举例阐释,甲乙二人共同谋划盗窃,乙负责望风,甲负责具体实施盗窃行为,乙的望风行为按照刑法理论的规定,当然要作为帮助犯与实行犯甲共同成立犯罪。然而,在事实上,乙的望风行为如果单独割裂出来分析,在客观上绝对不会对其他人的财产法益造成侵害,刑法一般也不会处罚单独望风的行为。但是,如果某行为人在能够认识到其单独的望风行为是为了其他行为人完成犯罪的条件或者说具有帮助作用时,那么此处的望风行为就不再是单纯的无价值之内容,而应当与其他行为人的具体犯罪行为相结合,成为共同犯罪范畴的规制内容,实行犯与帮助犯相结合是共同犯罪的典型模式。结合本案分析,上诉人吴某在明知所筹备公司的资金来源性质、筹办管理企业主要目的的思维认知下从事筹备、管理行为,其所从事的筹办、管理企业的行为已然不是一般经济学、管理学意义上的经营行为,而应当评价为与其他共犯行为人基于共同的犯罪故意,在分工合作的形式下所缔结而成的共同犯罪。事实上,根据现有的证据,我们认为,上诉人吴某对于所开办企业的目的、实际效用与其他共犯人具备等同的思维认知,并且按照其他共犯行为人的指示抑或安排积极从事具体的筹备管理行为。从这个角度分析,上诉人吴某已然具备与其他共犯行为人一致的犯罪故意,且不存在违法性认识错误、不缺乏期待可能性等可宽宥情形,存在犯罪认定、苛以刑罚的非难可能性。
(范莉、华栋、庄绪龙)
【裁判要旨】行为人无非法占有目的,而是将资金注入实体企业开办,在认定具体经营实体企业者是否成立本罪时,如果具体经营实体企业者的经营管理与非法吸收公众存款罪行为人的投资控制之间仅仅是现代经理人与雇主意义上的关系,只是受雇于行为人负责实体店的具体经营与管理,从事的是纯粹的现代企业管理行为,即使其认识到该实体企业的资金来源于非法吸收的公众存款,也很难将其评价为符合本罪的规范构成要素要件。这是因为,单纯受雇于本罪行为人从事具体实体企业管理经营的行为,在非法吸收公众存款罪的层面上,既无法益侵害性也无非难可能性。