（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨知刑初字第0043号判决书

2.案由：侵犯商业秘密罪

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省无锡市崇安区人民检察院，检察员李晓艳
被告人：费某。
辩护人范凯洲、王一静，江苏法舟律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市滨湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苏建春；审判员：丁炯；代理审判员：包文炯。

6.审结时间：2013年11月26日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
被告人费某于2000年进入江苏弘业永盛进出口有限公司(以下简称弘业公司)工作，曾任公司副总经理。2007年6月，被告人费某与弘业公司签订劳动合同书，在合同附加保密条款中约定"职工必须保守公司商业秘密......外销人员离开公司三年内不得从事原商品原客户的外销业务，并不得将所掌握的公司信息透露给其他人员或其他公司"。同时，该公司每月向被告人费某支付保密费。被告人费某于2010年5月离职后，至2012年3月期间，其违反与弘业公司签订的保密协议，使用其所掌握的弘业公司的经营信息，以江阴晟腾进出口有限公司（以下简称晟腾公司）、无锡睿创进出口有限公司（以下简称睿创公司）名义与弘业公司原客户PULSE CREATION、INTERMARKET、CHEFWEAR开展外贸服装出口业务，给弘业公司造成损失700余万元。被告人费某归案后如实供述了其侵犯商业秘密的犯罪事实。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人费某的行为，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任；被告人费某有如实供述罪行，可以从轻处罚。

2、被告人费某辩称
其自愿认罪，但辩称公诉机关指控其侵犯弘业公司商业秘密所造成的损失数额过高。

3、辩护人辩护称
（1）本案所涉的商业秘密是客户名单，其性质是附条件的商业秘密，应以双向选择为基础，现在客户是自愿选择与费某开展业务，因此不能构成侵犯商业秘密罪；（2）关于费某给弘业公司造成的损失，根据法律规定应以费某侵权期间弘业公司的净利润率计算；在工商局调取的弘业公司年检资料显示，该公司在2007年至2011年间的净利润率在0.234%至0.757%之间；（3）江苏天衡会计师事务所有限公司（以下简称天衡所）曾作为弘业公司的审计单位，在本案中依法不得作为鉴定人，应予回避。

（三）事实和证据
江苏省无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：弘业公司系一家拥有进出口经营权的公司，经营范围为服装、化工产品、建材。被告人费某于2000年进入弘业公司工作，历任公司业务员、部门副经理、部门经理、总经理助理、副总经理。这期间，弘业公司安排被告人费某负责通过与外商RAJENGER SINGH（以下简称RAJ），与INTERMARKET、PULSE CREATION等公司开展外贸服装出口业务。弘业公司还安排被告人费某负责与CHEFWEAR公司开展外贸服装出口业务。弘业公司开发上述客户后，通过多年的贸易，掌握了这些客户的交易习惯、交易意向等特殊经营信息，与客户相互磨合而形成一定的业务关系。2007年6月，被告人费某与弘业公司签订劳动合同书，在合同附加保密条款中约定"职工必须保守公司商业秘密......外销人员离开公司三年内不得从事原商品原客户的外销业务，并不得将所掌握的公司信息透露给其他人员或其他公司"。同时，该公司每月向费某支付保密费。2010年5月，费某从弘业公司离职后，前述三家客户再未与弘业公司开展业务。
2010年5月至2012年3月期间，被告人费某违反与弘业公司签订的保密协议，使用其所掌握的弘业公司的经营信息，以晟腾公司、睿创公司名义与客户PULSE CREATION、INTERMARKET、CHEF WEAR开展外贸服装出口业务。
根据公安机关委托审计要求，无锡宝光会计师事务所有限公司（以下简称宝光所）于2012年3月25日、4月11日出具二份审计报告，载明：弘业公司自2007年1月1日至2010年5月与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的出口贸易量为21271571.81元，去除工厂去税成本、出口货物不可抵扣进项税、运杂费、外方佣金，综合毛利（营业利润）为4535224.03元；2010年5月至2012年3月，晟腾公司、睿创公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的出口贸易量扣除佣金，净出口贸易量为34623141.03元；由于晟腾公司、睿创公司存在重大明显的虚列成本等情况，无法计算出每笔业务的毛利率。
审理中，被告人费某提出宝光所在出具上述二份审计报告时，与弘业公司有其他审计业务，应重新选择审计机构对本案进行审计。2013年3月22日，本院受公安机关委托，依法通过摇号选定审计机构天衡所，由该所根据公安机关重新委托审计要求及本院的补充审计要求出具审计报告。其后，本院得知天衡所曾为弘业公司做审计，且本案审计可能使用弘业公司之前审计报告的数据。被告人费某的辩护人被告知上述情况后，经与当事人商量，回复法院称，对天衡所为本案审计无异议。天衡所于2013年8月8日、10月16日出具审计报告，载明：
1、2007年1月至2010年5月间，弘业公司与客户INTERMARKET的营业利润率为26.74%，与客户CHEFWEAR的营业利润率为28.75%，与客户PULSE CREATION的营业利润率为12.06%。
弘业公司在《佣金支付明细表》共列出三笔佣金合计金额为52060.90美元（约折合人民币354221.25元），均为支付给RAJ的佣金，因无法确认该佣金与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION出口贸易量相关，计算上述营业利润时未作扣除。
2、2010年5月至2012年3月，晟腾公司与客户INTERMARKET的出口贸易量为7217473.41元，与客户CHEFWEAR的出口贸易量为6544118元，与客户PULSE CREATION的出口贸易量为4184571.18元；睿创公司与客户INTERMARKET的出口贸易量为12717800.43元，与客户CHEFWEAR的出口贸易量为2959617.45元，与客户PULSE CREATION的出口贸易量为3021365.78元。
晟腾公司支付给RAJ总计84,394.05美元的6笔佣金（约折合人民币568867.13元），睿创公司支付给RAJ总计226583.25美元的8笔佣金（约折合人民币1452890.03元），均无法确认与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的上述出口贸易量相关。
3、由于送鉴资料中无晟腾公司、睿创公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION在2010年5月至2012年3月间发生出口贸易应承担相应营业税金及附加、管理费用、销售费用、财务费用以及其他计算营业利润的相关资料，无法计算营业利润。
根据天衡所的上述审计报告，公诉机关指控被告人费某给弘业公司造成的损失为：以晟腾公司、睿创公司名义与客户INTERMARKET、CHEF WEAR、PULSE CREATION的出口贸易量19935273.84元、9503735.45元、7205936.96元，分别乘以26.74%、28.75%、12.06%（均为弘业公司与三客户分别的营业利润率），合计约8932052.16元。
被告人费某归案后如实供述了其侵犯商业秘密的犯罪事实。
另查明，2013年11月21日，被告人费某家属向弘业公司退赔400万元，弘业公司于同日出具谅解书，对被告人费某表示谅解，要求法院对其从轻处理。
上述事实，有公诉人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人费某的供述，证明外商客户资料是由弘业公司的综合部负责管理,但业务员也可以接触。在网上可以查到这些客户公司的联系电话等,但有关研判技巧、交易内容、客户的需要、结算方式等等，是无法查到的。即使能够联系到客户,也不是立即就可以开展业务,谈妥价格，建立信任关系需要一个漫长的过程。其于2010年3月辞职前，与INTERMARKET、NATURAL HIGH 、PULSE CREATION三家公司的外商RAJ以及公司CHEFWEAR的客户通过电子邮件联系，确认客户愿意在其离职后继续合作。离职后，其通过晟腾公司与上述公司做服装出口业务。2010年底，其成立睿创公司继续与上述客户做生意。
2、证人毛某（弘业公司总经理）的证言，证明弘业公司客户信息包括公司名称、联系方法、联系人、电子邮件、客户经营范围、结算方式、交易习惯和交易内容等，其公司将这些客户资料作为商业秘密进行管理，在与员工签订劳动合同时规定客户资料属于商业秘密，按员工的级别支付保密工资。
3、证人朱某（晟腾公司负责人）的证言，证明其于2010年4月、5月通过屠某认识费某；2010年6月至2011年7月，费某通过其公司代理报关出口，其公司收取代理费。
4、证人屠某（睿创公司股东）的证言，证明睿创公司在2012年3月以后与客户INTERMARKET发生的贸易，费某未参与。
5、营业执照、组织机构代码证，证明弘业公司工商登记情况。
6、弘业公司相关资料，包括弘业公司与客户PULSE CREATION、INTERMARKET、CHEFWEAR的经营信息点汇总、报关单、外销发票、收汇凭证、增值税专用发票、记账凭证等材料，证明客户信息是弘业公司经过长期开发、相互磨合而形成的业务关系，客户名单不仅有客户名称、联系方式，还包括了该客户的订单签订方式、付款方式、货款结算方式、内销合同签订时间、面料订购时间、生产厂商、出运要求等。
7、常住人口信息、任职通知，证明弘业公司于2010年1月3日任命费某为副总经理，任期一年。
8、劳动合同书、劳动合同附加条款，证明弘业公司与费某签订的劳动合同中附加了保密条款，要求职工保守公司商业秘密，包括技术信息、经营管理方法和经营信息（含产销策略、客户资料、货源情报等）。外销人员离开公司三年内不得从事原商品原客户的外销业务，并不得将所掌握的公司信息透露给其他人员或其他公司。
9、弘业公司的工资调整方案、员工行为规范条例、关于保密工资支付的情况说明，证明公司每月所发放的工资中已根据岗位不同包含了数额不等的保密费。保密工资制度相关文件已经员工签字阅知。
10、辞职信、办理离职通知书、费某操作的客户交接清单，内容为费某于2010年5月从弘业公司辞职，并于办理离职时交接客户的情况，证明客户信息是公司资源，离职时需将客户名单交还公司。
11、费某在职期间向弘业公司写的情况说明，内容为客户INTERMARKET、NATURAL HIGH和PULSE CREATION系与同一外商联系，并有一定的付款方式，证明上述客户与弘业公司在交易中形成相应的交易习惯。
12、无锡市翻译协会出具的邮件翻译件，系毛某与客户、费某与RAJ往来邮件的相关内容，其中费某于2010年4月4日的邮件，要求RAJ在弘业公司样衣打样，在费某的新公司订单安排；客户与毛某邮件，证明客户对费某飞单的情况并不知情，以为只是换了一个加工厂下单。
13、晟腾公司营业执照、睿创公司工商登记档案，证明该两家公司的工商登记情况，睿创公司于2010年10月15日设立，经营项目为自营和代理各类商品及技术的进出口业务。
14、晟腾公司相关资料，包括售货确认书、报关单、外销发票、收汇凭证、增值税专用发票等材料，证明该公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION等发生出口贸易的资料凭证，与审计报告相对应。
15、睿创公司相关资料，包括售货确认书、报关单、收汇凭证、增值税专用发票等材料，证明该公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION发生出口贸易的资料凭证，与审计报告相对应。
16、宝光所出具的锡宝会审（2012）第H160号审计报告，证明弘业公司自2007年1月1日至2010年5月与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION出口贸易量及毛利率统计情况。该公司自2010年6月1日后，与上述三家客户无业务往来。
17、宝光所出具的（2012）第H160-1号审计报告，证明2010年5月至2012年3月，晟腾公司、睿创公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的出口贸易量统计情况。由于晟腾公司、睿创公司存在重大明显的虚列成本情况等情形，无法计算出每笔业务的毛利率。
18、天衡所出具的天衡锡专字（2013）80号、81号、82号、92号审计报告，证明2007年1月至2010年5月间，弘业公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的营业利润率统计情况；2010年5月至2012年3月间，晟腾公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的出口贸易量统计情况；晟腾公司、睿创公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION在2010年5月至2012年3月间发生出口贸易，无法计算营业利润。
天衡所审计人员陶红燕、朱敏杰就审计报告的相关内容出庭做进一步说明，称二人为天衡所无锡点的审计人员，之前为弘业公司做审计的是天衡所南京点的审计人员；2010年后，天衡所与弘业公司已无业务关系。被告人费某未在庭审中要求鉴定人员回避。
19、情况说明，证明弘业公司、晟腾公司、睿创公司根据公安机关要求向宝光所提供审计所需材料；公安机关追加审计项目，要求宝光所审计营业利润和综合毛利率。
20、公证天业所出具的苏公W［2012］E6001号商定程序报告，由被告人费某提供，证明经委托执行商定程序，睿创公司自2010年11月至2012年2月，与客户PULSE CREATION、CHEFWEAR营业收入、营业毛利情况。该会计师事务所不具备司法鉴定资格，且审计程序未依法进行委托。
21、中国国际贸易促进委员会无锡市支会的组织机构代码证及其出具的说明，证明近年来，无锡市纺织服装自营出口行业的行业平均毛利率，大体在20%至25%区间内波动。
22、部门经理会议纪要、外贸业务操作流程说明，证明弘业公司培养及发展客户系一个长期的过程，所需费用很大，费某侵犯公司商业秘密给公司造成重大损失。
23、扣押物品文件清单、暂存款项等，证明费某的X200黑色联想笔记本电脑被依法扣押，其自愿退赔。
24、抓获经过、刑事案件侦破经过，证明本案案发及侦破经过，费某没有自首情节。
25、从工商局调取的弘业公司利润对照表，证明弘业公司的净利润在1%以内。

（四）判案理由
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。弘业公司与客户INTERMARKET、CHEFWEAR、PULSE CREATION的经营信息不仅包括客户名称、地址，还包括客户的需要、交易习惯、意向、结算方式等显然不能为公众所知悉的信息，也不为所属领域人员普遍知悉和容易获得，具有秘密性；这些信息是弘业公司通过长期的业务联系、沟通、合作后固定下来的，为此付出了相当的努力；上述经营信息能为弘业公司带来经济利益，具有实用性，且弘业公司采取签订保密协议、制定保密规定、支付保密费、适用加密手段等保密措施进行保护，应当属于弘业公司的商业秘密。
被告人费某的辩护人提出本案所涉的商业秘密是客户名单，其性质是附条件的商业秘密，应以双向选择为基础，现在客户是自愿选择与被告人费某开展业务，因此不能构成侵犯商业秘密。对此，法院认为，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款，"客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。"即使涉案客户与被告人费某发生业务往来，存在个人信赖关系，但弘业公司已与其签订劳动合同书，其中的保密条款将客户资料列入公司商业秘密管理，还约定外销人员离开公司三年内不得从事原商品原客户的外销业务。故无论涉案客户与被告人费某进行业务往来是否存在个人信赖关系，其行为仍然属于违反约定，采取不正当手段使用了商业秘密，故对该辩护意见，法院不予支持。
对于被告人费某的犯罪行为造成弘业公司的损失金额的计算，法院认为，商业秘密是一种无形财产，侵犯商业秘密给权利人所造成的损失，更多地表现为权利人竞争优势的降低、市场份额的减少甚至商业秘密因被公开而灭失。参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定的民事侵权损害赔偿计算方法，"经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润"。现根据天衡所审计报告，被告人费某实际获利难以查实，而其自行委托公证天业所出具的报告，并无法律依据，况且该报告结论与司法机关委托审计报告差异明显，无法据此认定权利人损失。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，"确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。"《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定，"权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成的销售总量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。" 在计算侵犯商业秘密罪所造成损失时，应当以权利人因侵权行为失去业务，进而失去本应当可以获得的利益来界定权利人的损失，这样更符合立法的表述和精神。按照上述规定及天衡所的审计报告，公诉机关以涉案三家客户的贸易量分别乘以弘业公司与相应客户的营业利润率，合计后作为权利人损失，具有合理性。商业秘密的重要价值在于能够确保权利人处于市场竞争优势，获取较高的经济效益。由于被告人费某利用从弘业公司获取的客户信息秘密从事交易，使弘业公司与外商客户通过交易能获取的合理利益遭受损失，弘业公司再未与上述客户交易，这意味着被告人费某侵占了弘业公司原本应有享有的市场份额，其与外商客户发生的贸易量就代表着弘业公司失去了相同数量的交易机会。被告人费某的犯罪行为必然会造成弘业公司失去交易机会，弘业公司也就失去了被告人费某犯罪行为实施前应当享有的正常的贸易利润。被告人费某的辩护人认为应以费某侵权期间的弘业公司的净利润率计算权利人损失，该净利润率仅反映了弘业公司整体的经营状况，无法体现涉案客户信息的特殊价值，本院对该辩护意见不予采纳。
公诉机关的上述弘业公司损失计算方式，虽已具有相当合理性，但本院认为公诉机关计算所得的8932052.16元，应再扣除被告人费某离职后为与涉案客户发生贸易而向RAJ支付的佣金。佣金乃商事活动中支付的合理对价，应当计入成本而非利润，在统计弘业公司与涉案客户的四年营业利润率时，天衡所出具的审计报告因故未能对应扣除支付给RAJ的全部佣金（约354221.25元）；弘业公司与涉案客户四年的贸易总量约2000余万元，而被告人费某离职后，与涉案客户所发生的贸易量一年即达3000余万元，贸易量有大幅度增加，而同期，其向联系人RAJ支付的佣金数额亦有明显增加；考虑本案所涉商业秘密为客户名单，被告人费某实际向RAJ支付的佣金2021757.16元，对客户的商业价值产生重要影响，则该部分佣金应予合理扣除，不再计入弘业公司遭受的实际损失数额。故本案认定被告人费某给弘业公司造成的损失为6910295元。
对于天衡所出具审计报告的证明效力，被告人费某的辩护人提出天衡所应当回避。法律规定的回避范围是鉴定人，庭审中，本院询问费某是否要求鉴定人员回避时，其做了否定回答。再则，本院依法通过摇号选择了天衡所，程序合法，且本案审计过程中，被告人费某的辩护人在得知有关情况后，对天衡所继续审计并无异议。故对该辩护意见，本院不予采纳。
综上，被告人费某违反约定，使用其所掌握弘业公司客户名单的商业秘密，给商业秘密的权利人造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。无锡市崇安区人民检察院指控被告人费某犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人费某虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。在本案审理期间，被告人费某主动向被害单位退赔经济损失，有悔罪表现，并取得被害单位谅解，还可酌情从轻处罚。根据被告人费某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

（五）定案结论
江苏省无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：
被告人费某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四百万元（罚金在本判决生效后十日内缴纳）。

（六）解说
在理论上，侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下两个原则：第一，对于能够计算权利人损失的，应当首先以权利人的实际损失数额作为本罪的数额标准；第二，权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为本罪的犯罪数额。但是，在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均往往难以查实，这就需要法院根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神作出合理的认定。
在本案的审理中，由于权利人的实际损失以及侵权人的利润均无法查清，对于如何认定本罪犯罪数额。本案中，要解决此问题主要存在以下四种观点：
第一种，侵权人在侵权期间侵犯商业秘密所发生的业务量，与权利人被侵权前与各客户开展贸易业务的平均利润率，相乘之积，本案中为7381653.67元；第二种，侵权人在侵权期间侵犯商业秘密所发生的业务量，与无锡市纺织服装出口行业平均毛利率，相乘之积，计690万余元；第三种，侵权人在侵权期间侵犯商业秘密所发生的业务量，与侵权人提供的商定程序工作报告中体现出的营业毛利率，相乘之积，计5141536.44元；第四种，侵权人在侵权期间与各客户所发生的业务量，乘以权利人被侵权前与各客户开展贸易业务对应的营业利润率，所乘之积合计相加，合计约8932052.16元。
综合以上四种计算方式，我们认为，第四种计算方法具有科学性和合理性。当然，对于侵权人的必要合理支出，也应当在计算数额的基础上予以合理扣除。具体理由详释如下：
1、契合刑法条文的基本规定以及相关司法解释的解释原则
刑法对于侵犯商业秘密罪的罪状表述为"......给商业秘密的权利人造成重大损失......"与销售假冒注册商标的商品罪的"......销售金额较大......"以及侵犯著作权罪"......违法所得较大......"等表述均不相同。刑法对侵犯商业秘密罪的罪状构建中强调的是犯罪行为给权利人带来的损失，而非行为人所获得的利益。参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定的民事侵权损害赔偿计算方法，"经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润"。现根据天衡所审计报告，费某实际获利难以查实，而其自行委托天业所出具的报告，并无法律依据，况且该报告结论与司法机关委托审计报告差异明显，无法据此认定权利人损失。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款规定，"权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成的销售总量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。"为此，在计算侵犯商业秘密罪所造成损失时，应当以权利人因侵权行为失去业务，进而失去本应当可以获得的利益来界定权利人的损失，这样更符合立法的表述和精神。
2、商业秘密的特殊价值得以充分彰显和认定
商业秘密的重要价值在于能够确保权利人处于市场竞争优势，获取较高的经济效益。由于费某利用从弘业公司获取的客户信息秘密从事交易，使弘业公司与外商客户通过交易能获取的合理利益遭受损失，弘业公司再未与上述客户交易，这意味着费某侵占了弘业公司原本应有享有的市场份额，其与外商客户发生的贸易量就代表着弘业公司失去了相同数量的交易机会。费某的非法竞争行为必然会造成弘业公司失去交易机会，弘业公司也就失去了费某犯罪行为实施前应当享有的正常的贸易利润。为此，在本案中弘业公司商业秘密受侵害后的营业损失的合理计算方法，应以该公司与外商客户之前四年交易的平均利润率来作为计算依据，再乘以费某与外商客户发生的外贸服装业务净出口贸易量。虽然审计报告中弘业公司利润率可能与费某的实际营业利润率之间存在偏差，而弘业公司、费某分别与外商客户发生的实际贸易量之间也存在一定偏差，但是整体而言，该计算方式能够较为真实的反映弘业公司因被侵权所受到的损失，且更符合刑法条文中对于权利人损失的界定。
此外，对弘业公司主张的客户名单，应一一分开统计贸易量及营业利润，不统算为平均利润率。审计报告统计显示，弘业公司与PULSE CREATION的毛利率为14.52%、与INTERMARKET的毛利率为29.59%、与CHEFWEAR毛利率为30.33%。该计算方式，进一步明确商业秘密范围内各客户的价值，使统计更有针对性，对商业秘密价值的计算也更科学。由中国国际商会无锡商会出具的《关于我市纺织服装自营出口行业毛利率的说明》载明，无锡市纺织服装自营出口企业，近年来行业平均毛利率大体在20%至25%的区间内波动。该说明一定程度上佐证了上述营业利润率具有合理性。
3、"合理利润"并非等同于"净利润"
法律对侵犯商业秘密损失计算规定，可以比照专利侵权的损失计算，"权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失"，法律对"合理利润"的理解未进一步明确。费某申请以晟腾公司、睿创公司业务单位涉案交易所获得的净利润来计算弘业永盛所遭受的损失。首先，关于损失以净利润计算，并无法律依据，事实上，实践中，一般也是根据营业利润（即类似于"毛利"）统计权利人损失。其次，从审计的技术操作上看，如果需要统计单笔贸易净利润，必须统计所有会计年度的贸易数额，统计所有的成本，在此基础上才能分摊各项运营成本，而分摊成本的方式，审计上并无统一规定；不同的成本分摊方式，会有不同的计算结果，使得统计结论不具有唯一确定性。再次，委托审计报告均认为，晟腾公司、睿创公司存在成本核算不规范，记账不规范等，且由于委托审计提供的材料中未有相关的资料，无法按委托要求计算营业利润，因而实际上也无法统计净利润。
商定程序报告是由睿创公司自行委托，该委托审计并无法律依据，且其结论与公安委托的审计报告并不一致，故无法作为损失认定的计算依据。而且根据刑法的规定，影响侵犯商业秘密罪的罪名成立及量刑轻重的情节标准是权利人的损失，而非犯罪行为人的获利，两者并非同一概念，不可以直接替换。以权利人损失作为定罪量刑标准，比以犯罪行为人获利作为标准更能保护权利人的合法权益，更能体现出法律对商业秘密犯罪的惩罚性。故费某提出以的其所获得的净利润作为损失认定数额是辩护意见，并无法律依据。
4、侵权人在侵权过程中的合理支出应当排除在"合理利润"之外
费某与相应客户发生贸易过程中，支付了大额佣金，对客户的商业价值产生重要影响，则该部分佣金应予合理扣除，不再计入权利人遭受的实际损失数额。佣金乃商事活动中支付的合理对价，应当计入成本而非利润，在统计弘业公司与涉案客户的四年营业利润率时，天衡所出具的审计报告因故未能对应扣除支付给RAJ的全部佣金（约354221.25元）。弘业公司与涉案客户四年的贸易总量约2000余万元，而被告人费某离职后，与涉案客户所发生的贸易量一年即达3000余万元，贸易量有大幅度增加，而同期其向RAJ支付的佣金数额亦从四年支付35余万元，增加为一年支付了200余万元。考虑本案所涉商业秘密为客户名单，被告人费某实际向RAJ支付的佣金2021757.16元，对客户的商业价值产生重要影响，直接就体现为贸易量的增加及利润额的提升，则该部分佣金应予合理扣除，不再计入弘业公司遭受的实际损失数额。故本案认定被告人费某给弘业公司造成的损失为6910295元。
（包文炯）