(一)首部

1、判决书字号：山东省阳谷县人民法院（2012）阳刑初字第165号判决书。

2、案由：贩卖毒品。

3、诉讼双方
公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
被告人汪某，男，1973年11月11日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省濮阳市台前县。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：山东省阳谷县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙代贤；审判员：朱保宪、李志勇。

6、审结时间：2013年2月5日。

（二）控辩主张

1、公诉机关指控
山东省阳谷县人民检察院指控：2012年4月份，被告人汪某卖给魏某冰毒二次，每次一克。2012年5月24日下午，被告人汪某在河南省台前县杨某（另案处理）手中购买18余克冰毒，并乘坐出租车将毒品运至阳谷进行销售。在贩卖现场，阳谷县公安局干警将被告人汪某当场抓获。
2011年12月，汪某在阳谷县寿张镇大堤路口东边，从一个叫小飞的人手中购买一辆手续不全的五菱荣光面包车，五菱荣光面包车系被盗抢车辆，后车辆被退回被害人。经鉴定，五菱荣光面包车价值26940元。
公诉机关认为被告人汪某多次贩卖毒品，属情节严重，并且汪某系累犯。因此建议判处汪某有期徒刑五年至七年。非法持有毒品罪，建议判处汪某一年零六个月至两年零六个月。掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议判处汪某有期徒刑一年至两年。

2、被告辩称
被告人辩称，我和魏某认识一个多月了，以前卖给过魏某两次毒品，每次一克。我吸毒，这次剩余毒品是我留着吸的，原来说运到莘县是瞎编的，留着卖也是假话。对购买赃车无异议。

（三）事实和证据
山东省阳谷县人民法院经公开审理查明：一、贩卖毒品罪
2012年4、5月份，被告人汪某卖给魏某冰毒二次，每次一克。
2012年5月24日，魏某给被告人汪某打电话，要买两克冰毒，汪某在河南省台前县杨某（另案处理）手中购买冰毒16.92克、麻古片2.63克，乘坐出租车送到阳谷，在交易现场被公安干警当场抓获。经鉴定，麻古片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1、抓获证明，证实被告人汪某被抓获的经过。
2、情况说明、提取笔录、扣押物品清单、证明，证实公安干警在被告人汪某乘坐的出租车内查获冰毒及麻古片。提取塑料袋包装的白色晶体一包（内含块状晶体），即一号袋15.59克；提取塑料袋包装的白色晶体一包（内含三小袋），即二号袋1.33克；副驾驶座右手边车门把手空内提取塑料袋包装的红色片剂一包，即三号袋2.63克（内含18粒麻古片）。
（二）鉴定结论
聊城市公安局刑事科学技术研究所出具的毒品检验鉴定报告鉴定结论，证实白色晶体检出甲基苯丙胺成分，红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（三）证人证言
1、证人魏某的证言证实：我一共在汪某那里买过四次毒品，前三次每次买一克，最后一次就是这次，买了两克。中午十一点钟，我给李某打电话，想找他出来玩会，也就是吸毒，我和李某、俞某在李某的车里吸毒，因为太少，李某叫我找人买点冰毒，我就给汪某打电话，买两克冰毒，让他送到阳谷来，下午五点多，我和李某开车在阳谷北环路等汪某。汪某在李某的车上给了两克冰毒，还送了二粒麻古片。
2、证人李某的证言证实：我和魏某、俞某在宾馆想吸毒，魏某打电话要麻古片和二克冰毒。之后魏某把我喊醒，开车到党校南边的路口，我拿了七百元。停车后，上来一个人，给了魏某一包麻古片和一包冰毒。还没给钱就被抓了。
3、证人俞某的证言证实：今天中午十二点，李某拿出0.3克冰毒，李某和魏某就开始吸毒，他俩吸完后，我们就去了阳谷县"天富丽华"宾馆，到那里后我们三人又开始一起吸毒，之后我就睡觉了。后来李某和魏某出去了，我不知道他们干什么去了。
4、证人李某2的证言证实：今天下午三点多，汪某打电话要租我的车，在汪某家胡同口，汪某上的我车的副驾驶，说先去侯庙，再去阳谷。我看见汪某往副驾驶前的遮阳板上放了一塑料袋东西。在侯庙大杨村我停在一个诊所旁，汪某几分钟就回来了，又往苗口村停了几分钟，后到阳谷党校路口，汪某下车后到一辆红车上，一两分钟后公安局的人把我带走了。
（四）被告人供述和辩解
1、2012年5月24日供述：今天下午二、三点钟，阳谷的魏某给我打电话，想从我这里买两克冰毒，让我送到阳谷，我到大杨村，"大杨七"给了我两袋冰毒，总共大约16克冰毒，其中两克是"大杨七"卖给我的，其余14克叫我送到莘县老金线河那里的牌子底下，用纸包上放在砖下面，说是有人去拿，不用我管了，我同意了。乘出租车到阳谷后，我在党校路口红色马自达轿车上把两克冰毒给了魏某，之后就被抓了。
魏某一共在我这儿买过几次冰毒我记不太清了，大约3、4次左右，前几次都是每次卖给他一克，这次卖给他两克。
2、2012年5月29日供述：我知道"大杨七"是贩毒的，而且从他那里买毒价格比较低，所以我就想低价从"大杨七"手里买冰毒然后再高价卖出去，换两个钱花花。大约半个月前，魏某想从我这里买冰毒，我从"大杨七"那里买了3克冰毒，分两次每次一克卖给了阳谷的魏某。
2012年5月24日魏某打电话，说买两克冰毒。我乘出租车找到"大杨七"，"大杨七"说这次的冰毒好，一共有16克，还是320元一克。我以5000元的价格买了这16克冰毒。我想多买些，在手里留着，等谁想买就可以直接卖了，方便些。后来在阳谷党校路口我见到了红色马自达轿车，当时我手里没拿冰毒，我想确认一下是不是魏某，刚说了几句话就被抓了，在出租车上的毒品也被搜走了。
原来我说"大杨七"让我送毒品是撒谎，我以为那样说罪会轻些，我现在说的是实话。
（五）勘验、检查笔录　　
辨认笔录、情况说明证实：九号照片是台前侯庙村的杨某（"大杨七"）
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2011年12月，汪某在阳谷县寿张镇大堤路口东，从一个叫"小飞"的人手中购买一辆手续不全的五菱荣光面包车，该车系被盗抢车辆，后车辆被退还被害人。经鉴定，五菱荣光面包车价值26940元。
认定上述事实的证据有：被告人汪某在开庭审理中亦无异议，且有被害人和某的陈述，山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书及书证等证据证实，足以认定。
另查明，被告人汪某2006年6月2日因犯收购、销售赃物罪被河南省睢阳县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2007年9月15日刑满释放。2009年8月4日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河南省郑州市中级人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五千元。
认定上述事实的证据有：被告人汪某在开庭审理时亦无异议，并有河南省郑州市中级人民法院（2009）郑刑一初字第65号刑事判决书予以证实，足以认定。

（四）判案理由
山东省阳谷县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人汪某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪某明知是手续不全的车辆而购买，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，指控的贩卖毒品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪名成立，本院予以支持。被告人汪某贩卖冰毒二次给魏某，2012年5月24日下午又以出卖为目的购买毒品，在出售时被抓获，对查获的同宗毒品应以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人汪某辩称其吸食毒品，但无相应证据予以证明，其辩解理由不予支持。公诉机关指控被告人汪某犯非法持有毒品罪不予支持。被告人汪某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再次故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪某如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百一十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条之规定，判决如下：
被告人汪某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元。犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年5月25日起至2025年5月24日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向聊城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

（六）解说
本案的争议焦点：本案被告人行为如何定性。
一种意见认为被告人应构成非法持有毒品罪。第二种意见认为构成贩卖毒品
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、两罪在主、客观两方面主要区别。
主观方面，两罪均为故意犯罪，但故意的内容不同。明知是毒品而故意犯罪是两罪的共同点。两罪故意的内容不同体现在，贩卖毒品的目的明确，即将毒品贩卖给他人从中牟利。没有这种明确的目的不构成贩卖毒品罪，但牟利是从应然性上来讲的，至于实践中行为人是否牟取到了利益则在所不论。而非法持有毒品的动机、目的却多种多样，没有限定，既可能是为了吸食、治病，也可能是为了贩卖、运输等等，只是后一种目的不影响该罪名的成立，只作为量刑情节考虑。两罪的重要区别还在于：在不能证明具有贩卖、运输等其他毒品犯罪的故意内容的情形下，认定为非法持有。
客观方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行为，贩卖毒品罪一般也有非法持有毒品的行为，这是两罪易于混淆的一个重要原因。所谓贩卖毒品，是指行为人违反毒品购销管理的法规，非法销售毒品或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。同时具有以下两方面的特征：一是行为人违反刑法关于打击毒品犯罪的法律法规，侵犯了国家对特定物品的管理秩序；二是行为人实施了非法销售毒品或者以贩卖为目的的非法购买毒品的行为。而非法持有毒品罪的客观方面表现为违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有数量较大的毒品，其持有行为对毒品控制或支配状态是独立存在的，而不是贩卖的前提条件或后续行为。可见，非法持有毒品是非法持有毒品罪在客观方面的唯一行为特征，而贩卖毒品罪客观方面除了这一特征外，还必须有贩卖或为了贩卖而购进毒品的行为特征，这是两罪在客观方面的重要区别。
2、正确认定非法持有毒品行为应注意的问题
实践中，行为人实施走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品的行为都是以非法持有为前提的。如果有证据能够证实已构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中的任何一种罪，属于想象竞合犯，以走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪论处，而不应再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供认，又无证据认定构成走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪的情况下，才能认定其构成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪在客观方面表现为非法藏匿、储存毒品的行为。但是，贩卖毒品罪等犯罪行为里也包括藏匿、储存的环节，那么，在司法实践中，在什么情况下行为人藏匿、储存毒品的行为构成非法持有毒品罪，什么情况下藏匿、储存毒品的行为是贩卖行为的一部分？贩卖毒品，固然在一定的阶段可以表现为非法持有毒品，但正确认定藏匿、储存毒品行为的性质，关键在于毒品持有人的主观目的。如果有证据证明行为人以贩卖毒品为目的，并且行为人本身不吸毒或者虽然吸毒，但其储存或藏匿的毒品数量明显超过其个人吸食所需要的数量，那么行为人藏匿、储存毒品的行为应该视作是为贩卖毒品而持有，是贩卖毒品行为的组成部分，构成贩卖毒品罪；如果行为人不具有贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，那么，行为人的行为则构成非法持有毒品罪。
本案中，被告人汪某之前有数次贩卖毒品的行为，被抓获时在其乘坐的出租车上查获毒品系从他人处购买，且其在看守所羁押期间曾多次供述该宗毒品系其为方便日后贩卖而购买，因此可以认定现场查获的毒品系为贩卖而从他人处购买，其行为构成贩卖毒品罪。汪某某贩卖毒品的主观目的事实清楚、证据充分，足以认定为贩卖毒品罪。
3、非法持有毒品行为所涉相关犯罪的证明标准
在毒品犯罪审判中，常常会遇到被告人辩称自己所持的毒品系他人所有，自己仅仅是替他人保管或者辩称毒品用于自己吸食，没有贩卖行为，且被告人的辩解虽没有证据认定，但也没有证据否定。对于这种情况，对被告人的主观目的在实践中一般都采用推定的方法。
所谓推定，一般是指根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量的社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断，是从已知的事实推论未证事实的一种方法。行为人对于被查获的毒品是否具有贩卖的目的，既不能以其本人的辩解为依据，也不能仅仅以侦查人员的主观猜测为根据，而应当对具体案件中的各种客观事实加以综合判断，来推定被告人是否具有贩卖的目的。如被告人采用贩毒的"暗语"、"行话"等与"买家"进行联系的，行为人有贩卖毒品或其他毒品违法犯罪前科的等，可以根据已掌握的相关证据，结合全案的其他证据进行推定。但是笔者认为，推定被告人的主观目的应当慎重，审判机关应当坚持做到"犯罪事实清楚，证据确实充分"，要坚持按证据裁判，对任何事实、任何罪名的认定都要以证据为基础，不能在没有证据的情况下进行纯粹的推定。审判机关对任何一罪的裁判都应当以足以证明符合该罪构成要件的证据为基础，必须遵循证据裁判原则，不能靠推定定案。
（李志勇）