（一）首部

1、判决书字号
一审：厦门市集美区人民法院（2012）集刑初字第386号

2、案由：职务侵占罪

3、诉讼双方
公诉机关厦门市集美区人民检察院，检察员李翼。
被告人郑某，男，1991年1月19日出生，无业。
辩护人林乐漂，福建道周律师事务所律师。
被告人闫某，男，1989年3月10日出生，外来务工人员。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市集美区人民法院。
独任审判员：钟莉。

审结时间：2012年9月5日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：2011年11月至2012年1月，被告人郑某、闫某在宝宸（厦门）光学科技有限公司（以下简称宝宸公司）生产资料部的物料班工作期间，合伙利用保管公司二楼车间物料的职务便利，将公司的物料银浆用保鲜袋包装后，藏匿于香烟盒中，再将香烟盒存放在储物柜中。待下班时，由二被告人分别带出公司，之后由被告人闫某变卖。被告人郑某、闫某用上述方式多次窃取宝宸公司银浆，共计约重7公斤。经鉴定，该银浆共价值人民币27300元。
2012年1月8日，被告人郑某欲携带一袋204克银浆离开宝宸公司时，被公司的保安查获。之后，在郑某的储物柜中查获另一袋231克银浆。经鉴定，该二袋银浆共价值人民币1696.5元。归案后，被告人郑某除如实供述了当场被抓获的犯罪事实外，还如实供述了尚未被司法机关掌握的上述犯罪事实。2012年5月13日，被告人闫某被公安机关抓获。归案后，被告人闫某如实供述了上述犯罪事实。

（三）一审事实和证据
厦门市集美区人民法院经过审理查明，2011年11月至2012年1月，被告人郑某、闫某在宝宸（厦门）光学科技有限公司（以下简称宝宸公司）生产资料部的物料班工作期间，合伙利用保管公司二楼车间物料的职务便利，将公司的物料银浆用保鲜袋包装后，藏匿于香烟盒中，再将香烟盒存放在储物柜中。待下班时，由二被告人分别带出公司，之后由被告人闫某变卖。被告人郑某、闫某用上述方式多次窃取宝宸公司银浆，共计约重7公斤。经鉴定，该银浆共价值人民币27300元。
2012年1月8日，被告人郑某欲携带一袋204克银浆离开宝宸公司时，被公司的保安查获。之后，在郑某的储物柜中查获另一袋231克银浆。经鉴定，该二袋银浆共价值人民币1696.5元。归案后，被告人郑某除如实供述了当场被抓获的犯罪事实外，还如实供述了尚未被司法机关掌握的上述犯罪事实。2012年5月13日，被告人闫某被公安机关抓获。归案后，被告人闫某如实供述了上述犯罪事实。
在本案的审理过程中，被告人郑某、闫某共同退赔涉案全部赃款人民币27300元。
上述事实，被告人郑某、闫某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证银浆2袋、作案工具香烟过滤嘴17个、香烟盒4个、书证宝宸公司的企业法人营业执照、劳动合同、保密合同书、报案说明、证明、银浆的报价单、进口单据、公安机关出具、制作的被告人户籍证明、到案经过、抓获经过、羁押证明、提取笔录、扣押物品清单、辨认笔录、证人王某的证言、厦门市价格认证中心厦价认鉴（2012）1015号价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。

（四）判案理由
福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：被告人郑某、闫某共同利用职务上的便利，多次将公司的财物非法占为己有，价值达人民币28996.5元，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪。被告人郑某、闫某在实行最后一次犯罪时，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人郑某归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行，对其依法应当从轻处罚。被告人闫某到案后如实供述自己的罪行，对其依法可以从轻处罚。二被告人在庭审时均能自愿认罪，且退赔涉案全部赃款，对二被告人均可酌情从轻处罚，适用缓刑不致再危害社会，均可适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。

（五）定案结论
厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人闫某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、暂存于本院的赃款人民币27300元发还被害单位宝宸（厦门）光学科技有限公司。
四、随案移送的物证银浆2袋发还被害单位宝宸（厦门）光学科技有限公司；作案工具香烟过滤嘴17个、香烟盒4个予以没收。

（六）解说
本案涉及职务侵占罪与盗窃罪的区分问题。对本案被告人的行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为应认定为职务侵占罪：主体方面，被告人郑某、闫某是宝宸公司的员工，符合职务侵占罪规定的公司、企业或者其他单位的人员主体资格；客观方面，被告人利用了保管公司二楼车间物料的职务便利。职务侵占罪的手段包括侵吞、盗窃、骗取，故被告人的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。另一种意见认为应定盗窃罪：被告人盗窃银浆并带出公司的时间发生在下班之后，其只是利用了工作所产生的便利条件，而非职务之便。
盗窃罪与职务侵占罪的区别，一般来说有以下方面:第一，盗窃罪是一般主体，职务侵占罪必须是公司、企业或其他单位的人员等特殊主体；第二，盗窃不是利用职务便利，职务侵占罪必须是利用经手、管理财物的职务上的便利而不是工作上的便利；第三，侵犯的对象不同，盗窃罪非法占有的对象可以是任何公私财物，而职务侵占罪侵占的对象只限于本单位的财物并且是本人经手、管理的财物。
本案中，被告人郑某、闫某是公司二楼车间保管人员，符合职务侵占罪的主体身份，也符合盗窃罪的主体身份；侵犯的对象是宝宸公司的财物，可以成为职务侵占罪的对象，也可以成为盗窃罪的对象。职务侵占罪与盗窃罪的关键区别在于，窃取某项财物是否利用了职务之便。所谓职务之便应当是指直接经手、管理本单位某项财物的职权所形成的便利。被告人郑某、闫某虽然是在下班之后，将事先包装、藏匿好的银浆带出公司，但其得以完成包装、藏匿的过程正是利用了其二人保管二楼车间物料的职务便利，从而对自己经手、管理的财物进行窃取。因此，被告人的行为应构成职务侵占罪。
（徐栖桐）