（一）首部

1、刑事判决书：湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨刑初字第508号。

2、案由：非法经营。

3、诉讼双方
公诉机关：湖南省长沙市雨花区人民检察院，检察员戴险峰。
被告人：邓某。
辩护人：易顶强，湖南湘商律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：湖南省长沙市雨花区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐天喜；人民陪审员：吴松球、杨宏。

6、审结时间：2013年7月8日（经湖南省高级人民法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

长沙市雨花区人民检察院指控，2009年8月，被告人邓某在上海惟熙保全商务咨询有限公司法定代表人王某的帮助下，在长沙市成立了上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司（以下简称上海惟熙长沙分公司），并任上海惟熙长沙分公司的负责人。2010年1月1日至2012年2月29日期间，被告人邓某在未获得保安服务许可证的情况下，以上海惟熙长沙分公司的名义先后为多家单位提供保安服务，其中签订合同的项目48个，未签订合同的项目25个。经司法鉴定，上海惟熙长沙分公司自2010年1月1日起至2012年2月29日止的非法经营收入可确认的金额为 5 550 298.9元。案发后，公安机关已追缴被告人邓某的违法所得人民币65 000元。针对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、司法鉴定意见书和被告人的供述等证据。公诉机关认为被告人邓某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定进行判处。

被告人邓某辩称其具有自首情节，请求法院对其从轻处罚。其辩护人辩被告人邓某与各客户签订的《保安服务合同》是在《保安服务管理条例》生效之前，属于有效合同；被告人邓某的行为不具有社会危害性，不构成犯罪。

（三）事实和证据
长沙市雨花区人民法院经公开审理查明：上海惟熙保全商务咨询有限公司系一人有限责任公司（自然人独资），经营范围商务咨询、安全技术咨询等，但未获得公安机关核发的保安服务许可证，不具备保安服务资格。2009年8月，上海惟熙保全商务咨询有限公司在长沙市成立上海惟熙保全商务咨询有限公司分公司，负责人为被告人邓某，经营范围经总公司授权，在总公司经营范围内从事：商务咨询、安全技术咨询等，仍不具备保安服务资格。
2010年1月1日至2012年2月29日，被告人邓某在未取得保安服务许可证的情形下，以上海惟熙长沙分公司名义先后为湖南英祥房地产开发有限公司等单位提供保安服务（其中签订保安服务合同的48个，未签订保安服务合同的25个）。案发后，经湖南省中信高新司法鉴定所鉴定，上海惟熙长沙分公司自2010年1月至2012年2月29日止的非法经营数额可确认金额为5 550 298.90元。公安机关已追缴上海惟熙长沙分公司非法所得人民币65 000元。
另查明，上海惟熙长沙分公司在为深圳市周大生钻石首饰有限公司长沙市东塘专卖店提供保安服务中，上海惟熙长沙分公司的保安唐某（已判刑）盗窃该专卖店价值人民币3 185 821元的铂金钻戒等首饰。上海惟熙长沙分公司在为长沙市雨花区"茂华国际湘"小区提供保安服务中，上海惟熙长沙分公司的保安邓某（已起诉）在该小区A1栋903房进行抢劫，并致1人重伤。
2012年3月1日，公安机关电话传唤被告人邓某到公安机关进行讯问，被告人邓某如实供述了上述非法经营的事实。
上述事实有下列证据证明：
1、上海惟熙保全商务咨询有限公司企业法人营业执照和上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司的工商营业执照、企业注册登记资料及房屋租赁合同，证明惟熙长沙分公司的经营范围，该公司没有取得保安服务经营资格。
2、《关于请求协助调查有关保安许可的函》和《关于协助调查有关保安许可的复函》，证明上海惟熙保全商务咨询有限公司以及上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司均不具备保安服务资格。
3、被告人邓某以上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司的名义与湖南英祥房地产开发有限公司等48家单位签订的保安服务合同，证明被告人邓某经营保安服务的事实。
4、公安机关提取的上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司进行网上宣传照片截图和现场照片，证明被告人邓某经营保安服务的事实。
5、证人王某的证言，证明上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司系上海惟熙保全商务咨询有限公司开设的，被告人邓某系分公司负责人。
6、证人罗某、彭某的证言，证明上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司是由罗明和被告人邓某共同出资经营的，后因周大生珠宝店案件发生后，彭立新出资入股参与经营的事实。
7、证人谭某、段某的证言，证明被告人邓某和罗明以上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司的名义经营保安服务业务的事实。
8、证人龚某的证言，证明上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司的经营额情况。
9、证人刘某1、彭某的证言，证明长沙茂华物业服务有限公司将"茂华国际湘"小区的保安业务外包给上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司的事实。
10、证人刘某2、刘某3的证言，证明上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司承包"茂华国际湘"小区的保安服务业务的事实。
11、证人柴某的证言，均证明上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司经营保安服务业务的事实。
12、湘中新司法鉴定所（2012）财鉴字第0029号《司法鉴定意见书》，证明惟熙长沙分公司自2010年1月至2012年2月29日止的非法经营数额可确认金额为5 550 298.90元。
13、被告人邓某的供述，证明上海惟熙保全商务咨询有限公司长沙分公司非法经营保安业务，他系该分公司负责人。
14、公安机关的抓获经过和被告人邓某到案的情况说明，证明公安机关电话传唤被告人邓某到公安机关进行讯问的事实。
15、被告人邓某的身份和现实表现材料，证明被告人邓某的基本情况。
16、唐某盗窃一案和邓某抢劫一案的相关证据材料，证明唐某因犯盗窃罪被长沙市中级人民法院判处有期徒刑十五年，邓某因涉嫌抢劫犯罪被长沙市人民检察院提起公诉的事实。

（四）判案理由
长沙市雨花区人民法院经审理认为，被告人邓某违反国家规定，从事扰乱市场秩序的非法经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人邓某在公安机关电话传唤后主动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实，应认定为自首，且已退缴非法所得款，依法予以从轻处罚。被告人邓某的辩护人辩称被告人邓某的行为不具有社会危害性，不构成犯罪。经查,1、被告人邓某在未取得保安服务许可证的情况下，擅自从事保安服务，违反了国家规定。根据2010年1月1日起施行的《保安服务管理条例》第九条规定"申请成立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料"。第四十一条规定"任何组织或者个人未经许可，擅自从事保安服务、保安培训的，依法给予治安管理处罚，并没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。该条例系中华人民共和国国务院发布的命令，属于国家规定。由此可见，被告人邓某的行为违反了国务院行政法规的规定，即违反了国家规定。2、被告人邓某的行为扰乱市场秩序，且情节严重。《保安服务管理条例》第一条规定"为了规范保安服务活动，加强对从事保安服务的单位和保安员的管理，保护人身安全和财产安全，维护社会治安，特制定本条例"。而《保安服务管理条例》第九条、第四十一条等相关条款的规定可以看出，保安从业单位向公安机关申请取得保安服务许可证是从事保安服务的必备条件之一，也是保安服务市场秩序的重要组成部分。被告人邓某在未取得保安服务许可证的情况下，擅自从事保安服务，明显扰乱保安服务市场秩序，在非法从事保安服务二年时间内，非法经营数额金额达5 550 298.90元；且其对聘用的保安监管不力，以致发生保安针对服务单位和个人实施盗窃、抢劫犯罪的重大刑事案件，可谓情节严重。被告人邓某的行为符合非法经营罪的构成要件，依法应予定罪处罚。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
长沙市雨花区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第一款，第六十四条之规定，作出如下判决：
1、邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币七万元；
2、没收公安机关已追缴的违法所得人民币65 000元，上缴国库。

（六）解说
1、被告人邓某在未取得保安服务许可证的情况下，擅自从事保安服务经营，违反了国家规定。根据刑法第九十六条的规定，刑法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《保安服务管理条例》系2009年9月28日国务院第82次常务会议通过，以国务院第564号令于2009年10月13日公布的，自2010年1月1日起施行。《保安服务管理条例》第九条规定"申请成立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书以及能够证明其符合本条例第八条规定条件的材料"。第四十一条规定"任何组织或者个人未经许可，擅自从事保安服务、保安培训的，依法给予治安管理处罚，并没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。《保安服务管理条例》系中华人民共和国国务院发布的命令，属于国家规定。由此可见，被告人邓某的行为违反了国务院发布的命令，即违反了国家规定。
2、被告人邓某从事扰乱保安服务市场秩序的非法经营活动，情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本案中，被告人邓某的行为扰乱保安市场秩序，情节严重。《保安服务管理条例》第一条规定"为了规范保安服务活动，加强对从事保安服务的单位和保安员的管理，保护人身安全和财产安全，维护社会治安，特制定本条例"。而从该《条例》第九条、第四十一条等相关条款的规定可以看出，保安从业单位向公安机关申请取得保安服务许可证是从事保安服务的必备条件之一，也是保安服务市场秩序的重要组成部分。被告人邓某在未取得保安服务许可证的情况下，擅自从事保安服务，明显扰乱保安服务市场秩序，在非法从事保安服务二年时间内，非法经营数额金额达5 550 298.90元；且其对聘用的保安监管不力，以致发生保安针对服务单位和个人进行盗窃、抢劫犯罪的重大刑事案件，可谓情节严重。
3、本案应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。被告人邓某的行为不属于刑法第二百二十五条第（一）、（二）、（三）项列举的非法经营行为之一，而是属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。《最高人民法院<关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知>》（法[2011]155号）规定"各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。" 根据上述规定，长沙市雨花区人民法院在宣判前将本案作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。在请示批复后，长沙市雨花区人民法院依法作出上述判决。
（徐天喜）