一、首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3301号行政判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第564号行政判决书。

2、案由：商标异议复审行政纠纷

3、诉讼各方
上诉人（原审原告）北京美味珍食品有限责任公司，住所地北京市西城区西海南沿48号G座。
法定代表人倪晓蓓，董事长。
委托代理人黄某，女，汉族，1957年8月31日出生，北京博大通知识产权代理有限公司商标代理人，住北京市西城区。
委托代理人杨某，男，汉族，1957年1月26日出生，北京博大通知识产权代理有限公司商标代理人，住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人胡某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人管某，男，汉族，1977年10月13日出生，住浙江省台州市路桥区。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵明；代理审判员：江建中；人民陪审员：仝连飞。
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：李燕蓉；代理审判员：孔庆兵；代理审判员：马军。

6、审结时间
一审审结时间：2012年4月20日。
二审审结时间：2012年7月5日。

二、一审情况

1、一审诉辩主张：
原告詹某不服，在法定期限内向本院提起诉讼称：一、争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。两商标的汉字构成相同，仅排列顺序不同，呼叫方式无明显的差异。两商标均为臆造词汇，不是常见的固定词语搭配。两商标均无明确的含义，被异议商标未形成公众认知的特定含义与引证商标加以区别，极易造成相关公众的混淆和误认。综上，两商标构成近似商标，被告认定两商标不近似是错误的。被告认定被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，原告对此予以认可。因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。二、被告曾经在商评字［2010］第16425号驳回复审决定中认定"多美味"与"味多美"构成近似商标，在其他驳回复审案件中分别认定"味美多"、"美多味"、"美味多"商标与"味多美"商标构成近似商标。被告在本案中却认定被异议商标与引证商标未构成近似商标，前后矛盾。被告明显采用双重标准，导致裁决不公。三、引证商标经过原告所在公司的使用，已经具有较高的知名度，而且"味多美"与"多美味"商标同时出现在市场上已经有实际混淆误认的情况，被异议商标应当不予核准注册。综上，原告请求人民法院判决撤销第29925号裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，判断商标是否相同或者近似，应当从商标本身的音、形、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。本案中，被告作出第29925号裁定正是综合考虑了以上因素，并考虑到被异议商标与味多美公司的企业字号一致，裁定被异议商标与两引证商标未构成近似商标，并无不妥之处。其次，如上所述，第29925号裁定判定被异议商标与两引证商标构成近似商标，并非仅仅从含义上判断二者存在明显的差异，况且，从含义上看，被异议商标"味多美"并非常见的固定词语搭配，无固定含义。而两引证商标"多美味"为日常生活中消费者经常使用的形容食物味道常用的固定词语。鉴于"多美味"具有明确的含义，因此第29925号裁定认定被异议商标"味多美"与两引证商标在含义上存在差异，并无不妥。再次，商标审查依据个案审查原则，其他商标的审查、核准情况与本案没有必然的关联性，不能成为本案的定案依据。此外，原告在诉讼程序中提交的证据不是被告作出第29925号裁定所依据的证据，不应予以采纳。且诉讼证据6仅是关于双方商标的描述性报道，并非关于二者造成混淆、误认的报道。虽然第三人在行政程序中没有答辩，但考虑市场实际使用情况，第三人的"味多美"商标主要使用在蛋糕店服务上，而原告的"多美味"商标主要用于快餐店服务上，且原告和第三人处于不同区域，并无证据证明二者商标共存已造成消费者的混淆、误认。综上，被告认为，第29925号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
第三人味多美公司述称：第三人于1996年在北京成立，主要经营西饼店（餐饮类）。截止2012年2月29日，第三人以分支机构方式经营的店面已经达到240余家，具有极高的知名度。关于商标近似问题，被异议商标与引证商标不构成近似商标，北京市高级人民法院作出的（2011）高行终字第64号行政判决中已有定论。综上，第三人请求维持被告作出的第29925号裁定。

2、一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
引证商标一为第1749147号"多美味DUOMEIWEI及图"商标（见附图1），由晋江市安海镇肯特基餐厅于2000年11月16日提出注册申请，2002年4月14日被核准注册，核定使用的服务为第42类住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐厅、流动饮食供应、咖啡馆、茶馆、酒吧、饭店、提供营地设施、柜台出租、汽车旅馆。引证商标一于2003年7月17日经核准转让给詹某，其专用期限至2012年4月13日止。
引证商标二为第3966046号"多美味"商标（见附图2），由詹某于2004年3月18日提出注册申请，2007年2月7日核准注册在第43类餐厅、茶馆、咖啡馆、酒吧、饭店等服务上。引证商标二的专用期限至2017年2月6日止。
被异议商标为第4203038号"味多美"商标（见附图3），由味多美公司于2004年8月3日提出注册申请，指定使用在第43类咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆、蛋糕店（供店内食用）服务上。被异议商标经初步审定，刊登在第1089期《商标公告》上。
詹某针对被异议商标提出异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2010）商标异字第19722号《"味多美WEI DUO MEI"商标异议裁定书》，裁定詹某所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
詹某不服，向商标评审为由提出复审请求，主要理由是：被异议商标与引证商标一和二构成近似商标，依据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标应当不予核准注册。在商评字（2010）第16425号驳回复审决定书中已经认定"多美味"商标与"味多美"商标构成近似商标，本案理应认定被异议商标与引证商标一和二构成近似商标。
在商标评审过程中，詹某提交了如下主要证据：1、引证商标分别于2002年和2007年许可给晋江市多美味食品有限公司使用的《商标使用许可合同》复印件；2、两引证商标的宣传、使用及获得的荣誉证书等复印件；3、商评字（2010）第16425号驳回复审决定书复印件。
在本案诉讼过程中，詹某提交了如下新证据：1、其他涉及"美味多"、"多美味"、"美多味"商标的驳回复审决定书；2、2011年9月20日《西部时报》、2011年10月《海西商业》等对詹某及多美味的报道。
在本案一审庭审过程中，詹某对被异议商标指定的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或者类似服务没有异议。

3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。本案中，原告对于被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务没有异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点在于：被异议商标与引证商标一、二是否构成相同或近似的商标标识。
首先，被异议商标为单纯的文字商标，由标准印刷体汉字"味多美"三个字组成，而引证商标一是斜体文字"多美味"、拼音"DUOMEIWEI"和图形的组合商标。引证商标二的文字"多美味"中含有艺术化的设计。其次，虽然被异议商标与两引证商标的汉字部分组成字数及文字相同，但文字的具体排列顺序不同，整体外观形态不同，二者的字体、含义、呼叫均存在较大的差异。就被异议商标与两引证商标的整体而言，指定使用在相同或者类似服务上不至于使相关公众对服务的来源产生混淆或者误认。因此，被异议商标与两引证商标不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，其申请注册没有违反《商标法》第二十八条的规定。
原告依据其他商标驳回决定主张本案被异议商标与两引证商标构成近似商标。对此，本院认为，商标审查具有个案性，需要根据个案的具体情况予以认定。原告所提交的其他商标驳回决定中所涉及的商标与本案商标的情况不完全相同，不能作为本案被异议商标应当获准注册的当然依据。
原告在诉讼程序中提交的证据并非被告作出第29925号裁定的依据，依法不应当用于评价该裁定是否合法。另外，这些证据亦无法证明被异议商标与引证商标一、二构成了近似商标。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2011］第29925号《关于第4203038号"味多美WEI DUO MEI"商标异议复审裁定书》。

四、二审事实和证据
除了一审法院认定的事实予以确认外,二审法院另查明：
在本案二审审理过程中，美味珍公司新提交了以下7份证据的复印件：1、商标评审委员会作出的商评字（2008）第06495号《关于第1769264号"ROYAL"商标异议复审裁定书》，用以证明与本案相同证据的裁定能够认定"美味珍"商标已具有一定影响；2、引证商标一的商标注册证书，用以证明引证商标经过驳回复审及异议程序后已被正式授权；3、引证商标二的商标注册证书，用以证明引证商标经过驳回复审及异议程序后已被正式授权；4、第5105005号"美味珍满汉全席ROYAL CUISINE"商标在第43类餐馆等服务上的注册证书；5、第5443244号"美味珍皇家满汉全席ROYAL CUISINE"商标在第43类餐馆等服务上的注册证书；6、第5105011号"美味珍ROYAL"商标在第29类冷冻水果、水果蜜饯、水果片、制汤剂、菜汤剂等商品上的注册证书；7、第5105012号"美味珍ROYAL"商标在第29类蔬菜罐头、水果缺罐头、牛奶制品、巧克力果仁奶油、酸奶、水果色拉等商品上的注册证书；上述证据4、5、6、7用以证明"美味珍"商标在与被异议商标指定使用的食用糖果、膨化水果片、蔬菜片、调味品等商品上已有类似商品获准注册。上述证据中的注册证书均于2012年3月颁发。商标评审委员会对上述证据的真实性无异议。
同时，美味珍公司还提交了2001年3月9日该公司与中国民航杂志社签订的《合同书》一份，用以证明美味珍公司在《中国民航》杂志第2001年第二期至2002年第一期为品牌文化宣传支付费用60万元，商标评审委员会认为该合同不是引证商标在第30类商品上的宣传，不予认可。
在二审证据质证过程中，商标评审委员会提交了美味珍公司在商标评审阶段提交的在本案被异议商标申请日之前的60份证据原件，主要有：美味珍御果包装盒（生产日期2003年2月27日）、《购物指南》（2000春夏刊）、《都市主妇》（2001年6月刊）、《今日东方》（2002年第1期）、《铁道知识》（2002第148、151、152期）、《中国民航》（2001年4月、6月）、《今日民航》（1999年7月、11月、2000年7月、11月）、《大视野 中国空姐 航空旅游》（2002年13期、15期）、《中国之翼》（2002年10月）、《目标广告》（2000年9月、11月、2002年6月、9月、11月）、《生活速递》（1999年11月、2000年7月、2001年1月、2002年1月、2月、4月、11月）、《泰国风》（2001年10月）、《北京月讯》（2000年10月、2002年10月）等，经过当庭质证，美味珍公司表示，上述证据足以证明引证商标一、二在第30类茶、食用糖果、饼干、面包、膨化水果片、蔬菜片、调味品、粥商品上有在先使用并有一定影响，被异议商标的注册申请损害了其在先商号权，构成对"美味珍"商标的恶意抢注；商标评审委员会对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据只能证明美味珍公司的引证商标在第42类餐饮服务上有影响，在上述商品上的使用是在第42类服务上使用的延伸。
另查，美味珍公司成立于1994年11月10日，其经营范围有销售包装食品、中餐（含冷荤凉菜）、饮料等。
在本案二审庭审中，美味珍公司当庭明确表示不再坚持被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第一款的规定。

五、二审判案理由
鉴于美味珍公司明确表示不再坚持被异议商标的注册申请违反《商标法》第十三条第一款的规定，本院对该条款的争议不再予以评述。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审审理焦点问题为：被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，被异议商标显著识别部分为"珍美味"，引证商标一、二的显著识别部分为"美味珍"，被异议商标与引证商标的汉字组成完全相同，字体风格相近，只是排序不同，两商标标志近似，但商标的注册使用应以其指定的商品或服务为限，由于被异议商标指定使用的含牛奶的巧克力饮料、茶等商品与引证商标一、二核定使用的餐馆、饭店等服务在功能、用途等方面存有一定差异，相关公众对上述商标指定使用的商品或服务不会产生混淆误认，被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。原审法院及商标评审委员会对此认定正确，本院予以支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
关于美味珍公司主张被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十一条规定的"不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"。本院认为，该条款基于保护诚实劳动，是对商标申请在先原则的有条件补充。本案中，美味珍公司主张要求给予在先保护的商标即为在被异议商标申请日之前的引证商标一和引证商标二。根据在被异议商标申请日之前的在案证据，引证商标的使用证据仅体现为少数商品包装，不足以证明其为"有一定影响"的商标，其他证据显示的皆为"美味珍"等标志的使用，并非引证商标一、二的规范使用，未能证明是引证商标一、二在茶、糕点、饼干类、御果、粥等商品上进行了商标法意义上的使用。因此，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标的注册申请未违反《商标法》第三十一条规定的"他人已经使用并有一定影响的商标"正确，本院予以支持。
美味珍公司在商标评审及诉讼阶段明确提出其企业商号为"美味珍"，并主张了被异议商标的注册申请损害了其在先商号权。对此，本院认为，判断被异议商标是否侵犯美味珍公司的商号权，应以其申请注册和使用是否容易导致相关公众产生混淆，致使美味珍公司的利益可能受到损害为必要条件。本案中，美味珍公司成立于1994年，商号为"美味珍"，其商号具有一定的独创性和显著性，被异议商标的汉字部分为"珍美味", 在没有特定含义的情况下，与"美味珍"商号构成近似。根据美味珍公司提交的在本案被异议商标申请日之前的经过二审质证的60份证据，可以证明"美味珍"商号在茶、食用糖果、饼干、面包、膨化水果片、蔬菜片、调味品、粥商品上有不同程度的经营和商业性使用，该证据的数量、真实性及证明力，可以证明"美味珍"商号在上述商品上已产生一定的知名度并为相关公众所知晓，且美味珍公司提供的餐馆等服务与被异议商标指定使用的茶、饼干、面包等商品的关联较密切，相关公众在看到被异议商标时，易认为该商标与以"美味珍"为商号的企业存在某种特定的联系，对商品的来源产生混淆误认，进而可能损害美味珍公司（在先商号权人）的利益。因此，被异议商标在茶、食用糖果、饼干、面包、膨化水果片、蔬菜片、调味品、粥商品上的注册申请违反了《商标法》第三十一条关于"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利"的规定。原审法院及商标评审委员会对此认定不当，本院予以纠正。
美味珍公司在本院二审中提交的第5105005号等商标注册证书以及与中国民航杂志社签订的《合同书》，并非第14573号裁定作出的依据，且其证明的事项与本案被异议商标的注册申请无直接关联，本院不予采信。
综上，原审判决及第14573号裁定认定事实不清，应予撤销。美味珍公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。

六、二审定案结论
二审法院依照依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第3301号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第14573号《关于第3337663号"珍美味ZHENMEIWEI"商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京美味珍食品有限责任公司针对第3337663号"珍美味ZHENMEIWEI"商标提出的商标异议复审申请重新作出裁定。

七、解说
二审法院经审理，认为被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的服务类别差异较大，以商品或服务的自然属性判断，原审法院及商评委认定被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条是正确的。但是，原审法院对美味珍公司提交的在先商号使用证据的审查不够充分，导致对《商标法》第三十一条的"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利"适用不妥。二审法院通过对各方当事人在商标评审阶段提交证据的重新质证，从在先权利保护和商标的商业使用角度，作出更利于市场发展和当事人权益平衡的判决。
《商标法》三十一条所规定的"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利"，旨在避免权利冲突，进而损害在先权利人的权利和相关公众的利益。该条款所规定的"在先权利"一般是指在诉争商标申请日前取得的，除商标权以外的其它民事权益，既包括法定的权利也包括法律所保护的权益。商号作为记载企业商誉、区分不同商业主体的标记，对其进行保护有法益上的必要性和正当性。对于他人在先取得并具有一定知名度的商号，其呈现给相关公众的识别功能与商标的标记功能具有重合性，因此，以商号对抗商标注册，主要是避免相关公众产生混淆误认。一般而言，在先商号要产生阻碍在后商标的注册申请，必须满足：在先商号经过合法登记并早于诉争商标使用于企业经营；在先商号所标识的商品（服务）与诉争商标申请指定使用的商品（服务）相同、近似或相关联；在先商号在相关公众中具有一定的知名度；诉争商标的申请注册和使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号的权利人可能受到损害。
本案中，美味珍公司成立于1994年，商号为"美味珍"，其商号具有一定的独创性和显著性，被异议商标于2002年10月16日才提出注册申请，其时间远晚于"美味珍"商号的使用时间，被异议商标的汉字部分为"珍美味", 在没有特定含义的情况下，与"美味珍"商号构成近似。根据美味珍公司提交的在被异议商标申请日之前的证据，可以证明"美味珍"商号在茶、食用糖果、饼干、面包、膨化水果片、蔬菜片、调味品、粥商品上有不同程度的经营和商业性使用，该证据的数量、真实性及证明力，可以证明"美味珍"商号在上述商品上已产生一定的知名度并为相关公众所知晓，产生一定的知名度，且美味珍公司提供的餐馆等服务与被异议商标指定使用的茶、饼干、面包等商品的关联较密切，相关公众在看到被异议商标时，易认为该商标与以"美味珍"为商号的企业存在某种特定的联系，对商品的来源产生混淆误认，进而可能损害美味珍公司（在先商号权利人）的利益。因此，被异议商标在茶、食用糖果、饼干、面包、膨化水果片、蔬菜片、调味品、粥商品上的注册申请违反了《商标法》第三十一条关于"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利"的规定。原审法院及商评委关于在案证据不足证明被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定的认定不当，应予纠正。故二审法院判决：撤销原审判决、撤销商评委的裁定，商评委就被异议商标重新作出裁定。
（孔庆兵）