1.判决书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2013）顺刑初字第482号判决书。
二审裁定书：北京市第三中级人民法院（2013）三中刑终字第133号裁定书。

2.案由：非国家工作人员受贿罪、诈骗罪。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市顺义区人民检察院，检察员解辉。
被告人（上诉人）：刘某，男，1956年5月29日出生，汉族，原系北京市顺义区仁和地区望泉寺村党支部书记、村委会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2012年9月13日被羁押，次日被拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月28日被逮捕。
辩护人：彭金城，北京市玖典律师事务所律师。
辩护人：范伯松，北京实地律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹咏；人民陪审员：杨泽义、张玉芹。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋环宇；代理审判员：于靖民、袁冰。

6.审结时间
一审审结时间：2013年10月12日。
二审审结时间：2014年1月8日。

（一）一审诉辩主张
1.公诉机关指控：被告人刘某在任北京市顺义区望泉寺村党支部书记和村委会主任期间，于2007年下半年利用管理村全面工作的职务便利，给张某某1、马某某二人批地盖房，收受该二人给予的房屋五间。2009年，刘某伙同他人采用虚构该房屋为孙某某所有，并以孙某某的名义补缴盖房占地费的方式获得上述房屋所占土地的村批宅基地使用权。后在同年八月望泉寺村拆迁过程中，以孙某某的名义非法占有宅基地区位补偿款247 995元，房屋及其附属物重置成新价补偿款115 885元，各种补助和奖励费66 120元，领取租房补贴119 099元。
公诉机关认为被告人刘某的行为构成非国家工作人员受贿罪和诈骗罪，犯罪金额分别为人民币115 885元、人民币433 214元。
2.被告人刘某辩称：其没有骗取拆迁款，其行为仅构成非国家工作人员受贿罪，不构成诈骗罪。
辩护人彭金城的意见为刘某不构成犯罪，其理由为：因张某某1和马某某已交纳宅基地使用费，二人给刘某的五间房属于赠予，刘某不构成非国家工作人员受贿罪。拆迁补偿款涉及的五间房确实存在，孙某某明知该五间房为其所有，且与高某某、刘某就拆迁补偿款及平价房达成协议，刘某不构成诈骗罪。
辩护人范伯松的意见为刘某不构成犯罪，其理由为：因指控的"受贿"与"诈骗"系牵连犯，应定诈骗一罪，但诈骗罪并不成立。五间房屋系刘某转让给孙某某，孙某某对于整个事件明知，孙某某村批地的获得过程是公开的并经过村委会和镇政府批准，刘某取得孙某某的租房补贴是房屋转让支付对价的行为，刘某不存在诈骗的故意。

（二）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：被告人刘某在任北京市顺义区望泉寺村党支部书记和村委会主任期间，于2007年下半年利用管理村全面工作的职务便利，给张某某1、马某某二人批地盖房，收受该二人给予的房屋五间。2009年，刘某通过以孙某某的名义补交盖房占地费、出具证明等方式虚构上述房屋系望泉寺村"空挂户"孙某某所有，后在望泉寺村拆迁过程中，刘某以孙某某的名义获得房屋及其附属物重置成新价补偿款115 885元，宅基地区位补偿款247 995元，各种补助和奖励费66 120元，领取租房补贴119 099元。被告人刘某后被查获。
认定上述事实的主要证据有：
1.证人张某某1的证言：2007年其找刘某批地建房15间。其和马某某各占5间，剩余5间不知归谁所有。
2.证人马某某的证言：2008年左右，其找刘某批地盖房，其和张某某1出资建房15间。因念及刘某给其批地让其盖房，将5间房交由刘某处理。
3.证人高某某的证言：其与刘某一起办理孙某某户下的宅基地拆迁，以孙某某的名义缴纳过5000元的土地使用费。
4.证人金某某的证言：其和高某某提到孙某某户口在望泉寺村没有房，拆迁让高某某帮忙，后拆迁其没有参与。
5.证人孙某某的证言证实：其户口在望泉村，高某某曾找过孙某某办理拆迁手续，后孙某某取得农转非补助，将领拆迁款和租房补助存折交给高某某。其不知道自己在望泉村有房。
6.证人张某某2的证言：望泉寺村拆迁有两种情况可以享受宅基地补偿，一是原始的土地红本，一是村批宅基地手续。拆迁补偿款分三部分，一是宅基地区位价补偿款，即宅基地补偿款；二是房屋及附属物重置成新价补偿款，即是地上物拆除的补偿款；三是各项补助与奖励费，除电话移机费和分体式空调拆装费外都是宅基地拆迁特有的。村民非宅基地的房屋拆迁补偿只给房屋重置成新价。农业户口的空挂户在拆迁时只有农转非的安置费。
7.证人张某某3的证言：望泉寺村拆迁地图中村批地都是望泉寺村委会的人在图上指认的。
8.被告人刘某的供述：2007年底，其给张某某1批地盖房，后张某某1给其5间。2009年初，金某称孙某某是望泉寺村空挂户，想让其在村里找个房把户口挂上，拆迁时好分平价房。其就想起了张某某1给的5间房，遂称其在村里又盖了5间房，把孙某某家户口挂这房上，拆迁款和其他拆迁补贴费归刘某。对方同意。2009年6月，该房拆迁高某某给其40余万元。张某某1给其的房不能落在其名下，因为被别人知道会引起麻烦，把房子落到孙某某身上可以一举两得。其不认识也没见过孙某某。
9.北京市集体土地房屋拆迁货币补偿协议书证实孙某某户拆迁时获得补偿款的情况。
10.证明证实孙某某获得望泉寺村村批宅基地的情况，上有刘某签字。
11.收据证实望泉寺大队收取孙某某盖房占地款五千元，上有刘某签字。

（三）一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：概括本案被告人刘某的行为，可分为两个阶段：第一阶段，其利用担任北京市顺义区望泉寺村党支部书记和村委会主任的职务便利，给张某某1、马某某批宅基地，并收受了二人给予的房屋五间；第二阶段，在拆迁过程中，其将收受的五间房屋落在"空挂户"孙某某的名下，获得相应拆迁款。在案证据无法证实刘某收受五间房屋时的目的就是为了日后骗取拆迁款，故其两个阶段的行为没有必然联系，不应认定为牵连犯，应单独予以评价。
首先，刘某第一阶段行为构成非国家工作人员受贿罪。刘某利用其担任村主任、掌管村全面工作的职务便利，未经村委会集体决策，擅自为张某某1、马某某批地盖房，收受了二人给予的房屋五间，张某某1、马某某在此后的拆迁中获得了补偿，刘某的行为构成非国家工作人员受贿罪。
其次，刘某第二阶段的行为构成诈骗罪。第一，刘某将五间房屋落在空挂户孙某某名下、虚构该房屋为孙某某所有骗取拆迁款433 214元，其行为侵犯了公共财产，被害人是北京市土地整理储备中心顺义区分中心而非孙某某，因此孙某某在此过程中是否明知、是否同意不影响刘某诈骗犯罪的成立。第二，在案证据无法证实孙某某与刘某存在关于房屋的转让交易，也无法证实将全部拆迁款给予刘某系孙某某自愿。第三，刘某在孙某某盖房占地款收据上签字批准其获得宅基地，并在拆迁过程中出具证明证实孙某某获得村批宅基地的行为都是其隐瞒真相、虚构房屋为孙某某所有的犯罪手段，不能以事后孙某某形式上获得了村批宅基地证实拆迁款是应得收入。故被告人及辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见无事实依据，不予采纳。
一审法院认为：被告人刘某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处；被告人刘某以非法占有为目的，隐瞒真相骗取国家财物，且数额巨大，其行为侵犯了公共财产权利，已构成诈骗罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人刘某犯有非国家工作人员受贿罪、诈骗罪的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人刘某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。

（四）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：
1.被告人刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元。决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币七千元。
2.继续追缴被告人刘某违法所得人民币五十四万九千零九十九元，其中人民币十一万五千八百八十五元予以没收，人民币四十三万三千二百一十四元发还北京市土地整理储备中心顺义区分中心。

上诉人（或原审被告人）辩称：一审定性不准确，事实不清，证据不足；关于非国家工作人员受贿罪，其认为一审认定其受贿的数额缺乏证据支持；关于诈骗罪，其认为被拆迁的房屋或拆迁相关补偿款项理应归其所有，其不构成诈骗罪。

辩护人范伯松的辩护意见为：一审法院认定刘某犯非国家工作人员受贿罪的数额不准确；认定刘某犯诈骗罪的证据不足；本案若定罪则只能定非国家工作人员受贿一罪，而不能定两罪，而在案证据又不足以认定其受贿数额，故应判决刘某无罪。

辩护人彭金城的辩护意见为：现有证据无法确定刘某犯非国家工作人员受贿罪的数额；认定刘某犯诈骗罪的证据不足。