一、首部

（一）裁判书字号：北京市丰台区人民法院（2013）丰刑初字第1606号刑事判决书

（二）案由：贩卖毒品罪

（三）诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，代理检察员崔巍、代理检察员唐晓庆。
被告人：荆某，男，1989年8月6日出生于河北省XX县，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省保定市XX县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年4月13日被羁押，同年5月18日被逮捕。
辩护人王书志，北京市格平律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁青青；人民陪审员：李之仁、王连弟。

（六）审结时间：2013年9月2日

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
2013年4月13日20时许，被告人荆某在本市丰台区青塔西路珠江峰景小区门口，以人民币3 200元的价格向李某某1（另案处理）贩卖毒品2.6克时被当场抓获。后从荆某车牌号为蒙B5XXXX的汽车内起获重量为1.1克的可疑物一包，经鉴定上述物品均为甲基苯丙胺。

（二）被告人辩称
被告人荆某对起诉书指控其犯贩卖毒品罪的主要事实没有提出异议。
其辩护人提出：1、被告人荆某将购得的毒品原价卖给李某某1，系代买，没有以盈利为目的；2、本案系在警方控制下对荆某实施的诱捕行为，应在量刑时予以考虑；3、毒品交易已在警方控制之下，不可能流入社会，社会危害性小；4、被告人系犯罪未遂；5、其如实交代了自己的罪行，认罪态度较好；6、被告人有立功表现；7、本案贩卖毒品的数量应认定为2.6克。综上，请求法院对被告人荆某判处缓刑。

三、事实和证据
北京市丰台区人民法院经审理查明：2013年4月13日20时许，被告人荆某在本市丰台区青塔西路珠江峰景小区门口，以每包人民币800元的价格向李某某1（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺4包（共计2.6克）时被北京市公安局丰台分局蒲黄榆派出所民警当场抓获，后民警从被告人荆某驾驶的车牌号为蒙B5XXXX的汽车内又起获毒品甲基苯丙胺一包，净重1.1克。
上述事实有下列证据证明：
1、证人李某某1的证言及辨认笔录：我最后一次吸毒是2013年4月6日晚上，我吸的毒品是从一个叫"金某"的男子手里买的，"金某"是我通过一个朋友认识的，知道他手上有冰毒，以前也从他那儿买过几次毒品，每次都是我给他打电话，他把毒品送到我的暂住地。2013年4月13日晚，我在蒲黄榆派出所给"金某"打电话让他给我准备几包冰毒，并约好在丰台区珠江峰景小区北门见面。之后警察带着我到珠江峰景小区北门，在那儿我看见他开着一辆轿车过来了，他把车停在小区门口自己走进来时，警察就把他给抓了。我没跟他说具体买多少冰毒，就让他给我送过来几包，价钱不用我说，还是800元一包。
经辨认，李某某1指出荆某就是向其贩卖冰毒的人，其平时误叫该人为"金某"。
2、证人李某某2的证言：证明2013年4月13日19时许，李某某1给荆某打电话购买冰毒，并与对方约在李某某1的暂住地小区门口见面。当日20时许，其跟同事高某某等人在李某某1的指认下，在上述约定地点丰台区青塔西路珠江峰景小区门口将荆某查获，并在荆某身上起获了4小包疑似冰毒的粉末状物品。经现场询问，荆某承认他身上的毒品是要以每包800元的价格卖给李某某1的，后又在荆某的车后备箱里找到了一包疑似冰毒的粉末。后荆某协助民警抓获了吸毒人员王某某，在王某某的暂住地抓获了另一名吸毒人员娜某某。
3、证人高某某的证言：证明李某某1在派出所给贩毒嫌疑人荆某打电话，二人约在李某某1的暂住地小区门口见面。当日20时许，其跟同事李某某2等人在李某某1的指认下，在上述约定地点丰台区青塔西路珠江峰景小区门口将荆某查获，并在荆某身上起获了4小包疑似冰毒的粉末状物品。经现场询问，荆某承认他身上的毒品是要卖给李某某1的。后荆某协助民警抓获了吸毒人员王某某，在王某某的暂住地抓获了另一名吸毒人员娜某某。
4、证人王某某的证言：证明2013年4月13日23时许，其因涉嫌吸毒被民警抓获，之后民警带其回到其住所，将与其一起居住的"妞子"（娜某某）也抓获了。
5、证人娜某某的证言：证明其在暂住地吸食冰毒，毒品是室友王某某提供的，后被民警查获。
6、北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告：证明起获的4份涉案白色晶体净重2.6克，另一份涉案白色晶体净重1.1克，检验结果均为甲基苯丙胺。
7、北京市公安局丰台分局扣押物品清单以及北京市公安局收缴毒品清单：证明涉案毒品均已被扣押并收缴。
8、公安机关搜查笔录：证明民警对荆某所驾驶的车辆进行搜查，在该车后备箱内的红酒盒内发现一包疑似冰毒的粉末状颗粒物。
9、涉案毒品照片在案佐证。
10、北京市公安局丰台分局蒲黄榆派出所出具的现场检测报告书：证明荆某、李某某1、王某某、娜某某的检测样本经现场检测，结果均呈苯丙胺类阳性。
11、北京市公安局丰台分局行政处罚决定书：证明李某某1、王某某、娜某某因吸毒被行政处罚的情况。
12、北京市公安局丰台分局蒲黄榆派出所出具的破案报告及到案经过：证明本案破获以及被告人荆某于2013年4月13日被民警抓获的情况。
13、公安机关出具的常住人口基本信息：证明被告人荆某的身份情况。
14、被告人荆某的供述：2013年4月13日18时许，我朋友李某某1给我打电话让我帮他弄点冰毒，当时他也没说弄多少冰毒，就说越多越好。我知道他以前吸毒，我就答应帮他找找看。后来我在大兴区花3200元钱买了4小包冰毒，并从那4小包冰毒里都"切"（扣留）了一点留着自己吸。之后我给李某某1打电话，跟他说弄到毒品了，李某某1让我把冰毒送到珠江峰景小区北门。我开车到那里，刚下车就被民警抓了。我被抓之后，向民警提供了两名吸毒女子的信息，一人叫王某某，另一人叫"妞子"，我告诉民警能找到王某某就能找到"妞子"。我把王某某的电话告诉了民警，后带民警去了王某某上班的石景山区花丽都KTV。过了半个多小时，王某某和"妞子"被民警带回了派出所。

四、一审判案理由
丰台区人民法院经审理认为: 被告人荆某无视国家法律，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人荆某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人荆某及其辩护人并未提供证据证实荆某不以牟利为目的，而证人李某某1指证被告人荆某系贩毒人员，且荆某本人亦多次供认其在向李某某1提供毒品的过程中自行扣留部分毒品，系变相牟利，故被告人荆某及其辩护人关于被告人仅是代买、没有以牟利为目的的辩护意见无事实依据，本院不予采纳；辩护人关于被告人荆某具有立功表现的辩护意见，因被告人荆某协助民警抓获的是吸毒人员而非犯罪嫌疑人，故不能认定其具有立功情节，辩护人的此项辩护意见无法律依据，本院不予采纳；关于被告人荆某系犯罪未遂的辩护意见，因被告人荆某以贩卖毒品为目的，携带毒品到达约定的交易场所，此时毒品已进入交易环节，故不以未遂论，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳；辩护人关于对被告人荆某判处缓刑的辩护意见，本院综合考虑被告人的犯罪性质、情节以及行为的社会危害性，认为不适宜对被告人荆某适用缓刑，故辩护人的上述辩护意见本院亦不予采纳；其他辩护意见，本院酌予考虑。被告人荆某在贩卖毒品过程中被民警抓获，其被查获的毒品均应认定为其犯罪的数量，但本院在量刑时对其吸食毒品的情节酌予考虑；被告人荆某协助公安机关抓获其他吸毒人员，虽不能认定为具有立功情节，但本院在量刑时亦予以考虑；被告人荆某当庭自愿认罪，本院对其酌情予以从轻处罚。根据被告人荆某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及考虑本案特殊的侦破方式予以定罪量刑。

五、一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条及第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人荆某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人荆某没有提其上诉，检察机关没有抗诉，该判决现已发生法律效力。

六、解说
本案争议焦点之一是在特情介入情况下，罪犯荆某贩卖毒品的行为是否既遂。一种观点认为荆某系贩卖毒品罪未遂，理由是荆某被民警控制的吸毒人员引诱至交易地点，其行为已经被民警控制，不可能完成贩卖行为，且其被抓获时尚未与吸毒人员进行交易，没有交付毒品，因此，应认定犯罪未遂；而另一种观点则认为荆某构成贩卖毒品既遂，理由是在特情介入的情形下，虽然罪犯的行为被民警监控，但从荆某的角度，并不影响其实行行为的进行，贩卖毒品是行为犯，且属于抽象危险犯，并不要求毒品实际交付到买毒人手中，只需要进入到毒品交易环节，产生毒品流入社会，危害公众健康的抽象危险即可，故应认定既遂。
对于贩卖毒品罪的既未遂标准，我国理论界存在重大分歧，有"契约说"、"交易环节说"以及"交付说"等理论，但在司法实务中，最高司法机关并没有针对毒品犯罪的停止形态问题作出专门解释，审判实践中对于毒品犯罪既遂与未遂的认定也是从严把握，具体判定时如产生争议、把握不准的，按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。就贩卖毒品罪而言，只有在出现极为典型的未遂情形下，才按照犯罪未遂来处理。
本案控辩双方关于案件的争议较为典型地体现了贩卖毒品罪既遂与未遂在司法实践中区分和认定的难题所在。结合案件实际，我们认为，正确认定在特情介入情形下的贩卖毒品罪既遂和未遂，需要澄清以下几个认识上的误区：
1、贩卖毒品案件既未遂认定应考虑特情介入的因素，但不成立不能犯未遂。
我国《刑事诉讼法》规定为了查明案情，在必要的时候可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，诱惑型侦查即是其中一种，即通过线人或者侦查人员的引诱行为确定毒品交易相对方。正如本案中侦查人员抓获吸毒者，由吸毒者假借购买毒品引诱毒贩荆某至特定地点，从而将其抓获。荆某在被侦查机关控制的吸毒人员引诱之前即具有贩卖毒品的故意，并实施了贩卖毒品的行为，应认定为贩卖毒品罪的既遂。不能因其贩卖行为系侦查机关引诱，并被监控就认定贩卖行为不可能完成，而成立犯罪未遂。因虽然侦查机关已经对交易现场进行了监控，毒品流入社会的危险性较低，但侦查机关失败的可能性还是存在的。而且，即使最终荆某被抓获，其贩卖毒品行为本身所具有的抽象危险并不因其交易时被抓获而消失。因此，在特情介入且贩卖行为被监控的情形，不同于将面粉误认为海洛因进行贩卖，不能认定为不能犯未遂。
2、贩卖毒品案件既未遂认定应考虑贩卖毒品罪抽象危险犯的属性，以贩卖行为进入毒品交易环节认定贩卖毒品罪既遂。
在我国，贩卖毒品罪属于行为犯，已是理论界的共识。只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无需毒品的成功交易；但与举动犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，只有行为人实施贩卖行为达到了法律要求的程度才达到既遂。因此，贩卖行为进行到何种程度就成为解决本罪既遂与未遂的关键。
"将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。"贩卖毒品行为不仅侵害了国家对毒品的管理制度，更为重要的是对"公共健康"的威胁和损害。因此，贩卖毒品罪是行为犯，更是抽象危险犯，其犯罪既遂的标准应该是贩卖行为是否具有使公众健康法益被侵害的抽象危险。当然，贩卖毒品罪并不是举动犯，而且考虑刑法的谦抑性和罪刑相适应原则，如果行为人仅是为贩卖而准备了毒品就被查获，应认定犯罪预备；如果行为人在赶往交易地点的途中被查获，应认定为犯罪未遂；如果已经进入约定的交易场所，即使未能实际交付毒品即被抓获，也应认定为贩卖毒品既遂。因对于公众健康的威胁来说，进入约定的交易场所已经使公众健康法益面临被侵害的抽象危险，如果以实际交付认定既遂，此时已经产生了实际、具体的危险，这与贩卖毒品罪抽象危险犯的性质不符，且不利于打击毒品犯罪，也会造成刑法体系上的不均衡。
3、贩卖毒品案件既未遂认定应符合刑事政策，且不能突破刑法理论和罪刑法定的基本原则，对贩卖行为应做合目的解释。
犯罪既遂与未遂是我国刑法中的重要问题，其认定直接关系到刑事责任的轻重。贩卖毒品罪属于重罪，可以判处死刑，但一旦被认定为犯罪未遂，则可依法从轻或减轻处罚，不再适用死刑。因此，贩卖毒品罪既遂与未遂的认定，是一个事关毒品犯罪死刑适用的重要问题。从严打击毒品犯罪是我国一贯的刑事政策，也指导着刑事审判实践。但对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，按照既遂处理的做法仍值得商榷。刑事政策不能在刑事司法领域过分扩张，更不能突破罪刑法定的基本原则，取代刑事法律成为定案的直接标准。我国刑法总则明确规定了犯罪的各种停止形态，贩卖毒品罪作为故意犯罪的一种，也无例外的理由。
因此，对于贩卖毒品罪的实行行为，即贩卖行为的解释就成为重中之重。我们认为，如同不能照搬民商事法律中的契约概念，以达成买卖毒品合意即认定贩卖毒品罪既遂一样，也不能以日常生活中的贩卖概念去解读贩卖毒品行为，要求必须实际交付毒品才成立贩卖毒品罪的既遂。对于法律用语的解释，要遵循合乎目的性的解释，即要合乎立法目的，因为"只有目的论的解释方法......寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思"。刑法将贩卖毒品行为与走私、非法制造、运输毒品并列进行处罚，其目的在于阻断毒品的流通，其实质根据则是贩卖毒品行为具有使公众健康法益被侵害的抽象危险。因此，基于立法目的和贩卖毒品罪抽象危险犯的性质，贩卖毒品罪成立既遂并不要求将毒品实际交付到买毒人手中，只需贩卖行为进入到交易环节，产生毒品流入社会，危害公众健康的抽象危险即可。本案中，罪犯荆某具有贩卖毒品的故意，并已经携带毒品到达约定的交易地点，虽然没有将毒品交付给买毒者就被抓获，但其贩卖行为已对公众健康法益造成了潜在的威胁，故认定贩卖毒品罪既遂为妥。
（吴超）