(一)首部

1、判决书字号：重庆市南川区人民法院（2013）刑初字90号判决书。

2、案由：职务侵占。

3、诉讼双方
公诉机关：重庆市南川区人民检察院，检察员凌云。
被告：李某1，又名李某2，原重庆市南川市宏原化工有限公司出纳，2011年11月17日因本案被取保候审，2012年10月11日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。
辩护人：刘后文，重庆祥永律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：
重庆市南川区人民法院。
合议庭组成人员：
审判长：朱杰；代理审判员：余陈洋；人民陪审员：赵友铨。

6、审结时间：2014年1月23日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称
（1）关于被告人李某1职务侵占的犯罪事实
2005年2月24日至2005年4月28日期间，被告人李某1利用自己担任原南川区宏原化工有限公司出纳员，负责现金支票管理的职务便利，采取头大尾小方式虚列支出，将南川宏原化工有限公司现金560 000元侵占，用于赌博和日常消费开支。
（2）关于被告人李某1挪用资金的犯罪事实
2005年4月21日至2005年5月16日期间，被告人李某1利用自己担任南川市宏原化工有限公司出纳员，负责收取现金货款的职务便利，采取截留现金的方式，将收取的南川市宏原化工有限公司的货款现金268 967.2元挪用；其利用自己负责单位支付现金的职务便利，将备用金10 000元挪用；2005年2月17日至2005年4月11日期间，其利用出纳员管理公司现金支票的职务便利，通过开具现金支票方式将公司资金625 000元挪用，共计挪用公司资金903967.2元，上述资金用于赌博、日常消费开支和逃匿期间生活开支。
2011年11月17日，被告人李某1到重庆市南川区公安局投案。
公诉机关认为，被告人李某1的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，且系自首，应受刑罚处罚。

2、被告人李某1辩称
被告人李某1对起诉书指控的事实和罪名无异议。

3、辩护人刘后文的辩护意见
（1）起诉指控的职务侵占部分的犯罪行为应定性为挪用资金罪，本案应以挪用资金罪一罪处罚；
（2）被害单位存在管理漏洞，有重大过错，应对被告人李某1从轻处罚；
（3）被告人李某1有自首情节，应当从轻处罚。

（三）事实和证据
南川区人民法院经公开审理查明：被告人李某1系原南川市宏原化工有限公司员工，2003年6月至2005年5月期间担任公司出纳。其利用任该单位出纳员的职务之便，采取虚列支出、截留货款和备用金的手段，将本单位资金人民币838 967.2元占有，并用于其赌博、日常消费开支等，并于2005年5月携款潜逃。其具体犯罪事实如下：
2005年2月24日至2005年4月28日期间，被告人李某1利用其担任原南川市宏原化工有限公司出纳员，负责现金支票管理的职务便利，采取支票存根联填写较小金额、正联填写较大金额的方式六次虚列支出，将本单位现金共计人民币560 000元予以套出，个人予以占有，并用于其赌博、日常消费开支等。
2005年4月21日至2005年5月16日期间，被告人李某1利用其担任原南川市宏原化工有限公司出纳员，负责收取现金货款的职务便利，将收取的本单位当月货款人民币268 967.2元截留，个人予以占有，并用于其赌博、日常消费开支等。
被告人李某1利用其担任原南川市宏原化工有限公司出纳员负责单位支付现金的职务便利，截留了一直由其保管的本单位备用金人民币10 000元，个人予以占有，并用于其赌博、日常消费开支等。
案发后，被告人李某1于2011年11月17日主动到重庆市南川区公安局投案，只交代了其侵占原南川市宏原化工有限公司268 967.2元货款和10 000元备用金的犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、报案材料、接受刑事案件登记表，证明了本案的线索来源的事实。
2、原南川市宏原化工有限公司登记信息，证明了重庆市南川区宏原化工有限公司即原南川市宏原化工有限公司成立日期为1995年4月6日，注册号为500384000008785，原法定代表人为兰某、孙某，现任法定代表人为韦某1，企业类型为有限责任公司的事实。
3、被告人李某1的劳动合同及原南川市宏原化工有限公司的证明，被告人李某1系原宏原化工有限公司员工，2003年6月至2005年5月期间担任公司出纳的事实。
4、原南川市宏原化工有限公司账户支票系统交易明细，证明了南川市宏原化工有限公司的农业银行账户在2005年2月17日到4月28日期间，曾被凭证号分别为5265702、5265711、5265722、5473503、5473515、5473525、5470477、5470478、5470480、5470486、5470491的十一张支票取走现金共计1185 000元的事实。
5、原南川市宏原化工有限公司账册，证明了自2003年12月25日起被告人李某1持有南川市宏原化工有限公司备用金10 000元的事实。
6、原南川市宏原化工有限公司的部分支票存根联和农业银行正联，证明了被告人李某1通过凭证号为5265711（存根联为"杨某借款1000元"，银行正联支取金额为150 000元）、5473515（存根联为"陈某材料款730元"，银行正联支取金额为100 000）、5473525（存根联为"唐某借款500元"，银行正联支取金额为65 000）、5470480（存根为"罗某借款2000元"，银行正联支取金额为55 000元）、5470486（存根为"赵某借款3000元"，银行正联支取金额为95 000元）、5470491（存根为"杨某借款、材料款650元"，银行正联支取金额为95 000元）以存根联填写较小金额、银行正联填写较大金额的方式六支取了宏原公司现金560 000元的事实。
7、原南川市宏原化工有限公司货款收取凭证及相关说明，证明了被告人李某1将五月应收取的货款截留并潜逃，其中有货款268 967.2元经查证属实的事实。
8、证人姚某的证言，姚某系原南川市宏原化工有限公司会计，证明了被告人李某1于2003年起担任公司出纳，2005年5月的一个星期一的早上，李某1没有来上班，后来公司清点发现李某1带着经手的32 0000元现金跑了，后来核对支票才发现又差了100多万元，她曾代收了24 000元现金货款并交给李某1的事实。
9、证人杨某的证言，证明了被告人李某12005年初那段时间喜欢打牌且输了不少钱，后来就跑了，2011年他通过多方打听联系上了李某1，劝他回来自首的事实。
10、证人夏某的证言及辨认笔录，证明了2005年那段时间黄某经常和李某1一起打牌，他经常帮黄某去接人就认识了李某1，听说李某1那段时间打得比较大输了上百万的事实，并辨认出被告人李某1。
11、证人张XX的证言，证明了他听说李某1打牌输得比较多，后来拿了单位上的钱跑了的事实。
12、证人李某3的证言及相关凭证，证明了他所在的涪陵金鹭公司与原南川市宏原化工有限公司有业务往来，曾于2005年5月10日交付25000元现金货款给原南川市宏原化工有限公司的出纳李某1的事实。
13、证人韦某2的证言，韦某2系原南川市宏原化工有限公司，证明了她曾帮李某1代收过现金，后转交给李某1，后来李某1挪用了公司资金跑了的事实。
14、证人姚某的证言及相关凭证，证明了他所在的鹏程化工曾和原南川市宏原化工有限公司有过业务往来，曾通过现金的方式支付货款并留有收据的事实。
15、证人季某的证言及相关凭证，证明了其所在的张家港市天港化工有限公司曾和南川宏原化工有限公司有过业务往来，曾通过现金支付货款并留有收据的事实。
16、证人谢某的证言，谢某系原南川市宏原化工有限公司会计，证明了李某1担任出纳期间，负责收取公司现金货款，2005年5月李某1携带320 000余元的货款和10 000元备用金跑了，后来进一步核实，才发现李某1用"头大尾小"的方式做假账通过11张支票取走了1185 000元的事实。
17、被告人李某1的户籍资料，证明了李某1系1977年8月17日出生，已达到完全刑事责任年龄的事实。
18、办案说明，证明了本案未找到支票存根的五张支票的存根信息，除会计凭证附件中的手写信息外，无任何依据证明。
19、被告人李某1的供述，证明了他利用任原南川市宏原化工有限公司出纳员的职务之便，采取填写支票时用"头大尾小"的方式虚列支出560 000元、截留货款268 967.2元和备用金10 000元后占为已有，其中包括收取的姚某所在的鹏程化工公司货款92 000元、季某所在的张家港市天港化工有限公司货款10 717.2元，2005年5月携款逃跑。2011年11月17日，他到公安机关投案，只交代了侵占公司货款和备用金的事实，并称钱被一个叫杨XX的人以做生意为名骗走，后经公安机关收集了其他证据，他才如实供述了其犯罪罪行，并承认将大部分钱用于赌博的事实。

（四）判案理由
重庆市南川区人民法院经审理认为：被告人李某1通过利用担任原南川市宏原化工有限公司出纳员，负责现金支票管理、收取现金货款、保管备用金的职务便利，在填写现金支票时采取支票存根联填写较小金额、银行正联填写较大金额的方式，将本单位资金共计人民币560 000元予以套出，截留其收取的本单位货款人民币268 967.2元、其保管的备用现金人民币10 000元，并将上述款项共计838 967.2元占为己有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人李某1犯职务侵占罪的罪名成立，本院予以支持。
公诉机关将被告人李某1代公司收取的货款和自己保管的备用现金归自己使用的行为指控为挪用资金罪罪名不当，应予以变更，其理由如下：被告人李某1将代公司收取的货款和自己保管的备用现金归自己使用且主要将该款用于赌注较大的赌博，其主观上有将该款占为己有且没有归还该款的故意，客观上也没有归还该款的具体行为，本质上属于侵吞公司财产的行为，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应认定为职务侵占罪。同理，辩护人提出的"起诉书指控的560 000元应认定为挪用资金罪"的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于公诉机关将被告人李某1利用其担任出纳员管理公司现金支票的职务便利，通过开具现金支票方式，分五次将公司资金共计625 000元占为己有的行为，指控为挪用资金罪，本院认为，从本案现有的证据上看，只有该五张现金支票的银行联和原南川市宏原化工有限公司书面说明，但没有支票存根联、现金支票登记薄等其他证据佐证，不能确定支票存根联的实际金额，无法排除合理怀疑，起诉指控的该部分犯罪事实本院不予认定。
被告人李某1主动投案后，未如实交代其大部分犯罪事实，不符合自首的条件，公诉机关、辩护人的该意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的"被害单位存在漏洞，有重大过错，应对被告人李某1从轻处罚"的辩护意见，本院认为，被害单位在管理上可能存在漏洞，不能证明被害单位存在有重大过错，也不能成为公司员工侵占、挪用单位财产等犯罪的理由，更不能成为被告人犯罪后从轻处罚的理由，该辩护意见本院不予采纳。
被告人李某1利用职务之便，侵占本单位财产838 967.2元，属数额巨大，应当在五年以上有期徒刑量刑。其认罪态度好，可酌定从轻处罚。

（五）定案结论
重庆市南川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1、犯人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。
2、责令李某1退赔赃款人民币838 967.2元给被害单位原南川市宏原化工有限公司。

（六）解说
该案涉及公司工作人员利用职务行为非法取得公司资金的犯罪行为，主要争议在于各种不同非法获取资金的手段之间此罪与彼罪的差异，主要争议的问题是：
1、李某1通过开具现金支票方式将公司资金625 000元的行为如何定性？
从李某1的供述看，该行为与公诉机关指控的对支票做手脚套取公司资金的职务侵占行为是同一手段，本应构成职务侵占罪，但由于侦查机关无法找到相关的几笔支票存根联，只有银行支取联，仅凭被告人供述和被害单位出具的一份手写的清单，无法确定存根联的准确金额，无法排除合理怀疑，而公诉机关凭借被告人实际取得了625 000元公司资金而没有支取名目而起诉为挪用资金罪显然是不妥的，同一行为因部分事实的证据不足而定为两罪，违背疑罪从无的原则。故南川区人民法院认为，该行为涉嫌职务侵占罪，因证据不足而不予认定。
2、李某1采取截留现金的方式，将收取的南川市宏原化工有限公司的货款现金268 967.2元和零用现金10 000的事实如何定性？
李某1的这一行为公诉机关指控为挪用资金罪。单纯从李某1犯罪客观表现看，采取不入账的手段截留公司资金，应构成挪用资金罪。但综合全案来看，李某1采取非法手段获取公司资金用于赌注较大的赌博，且血本无归，在将货款输光之后害怕事情败露而潜逃，直到7年后才回来自首，其主观上不具有归还其"挪用"的资金的故意，客观上没有任何想要归还资金的积极行为，该部分公司资金已实际被李某1非法占有，其主观故意已经由"使用"公司资金转化为"占有"，应以职务侵占罪论处。
司法实践中，不能机械的将钱是否入账作为划分贪污和挪用公款罪、职务侵占和挪用资金罪的界限，应综合全案，分析被告人的是否有占有的主观故意，客观上是否有归还的行为或者意思表示。
3、李某1的行为是否构成投案自首？
刑法第六十七条第一款规定，被告人案发后主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。李某1虽然主动投案，但其投案只供述了部分犯罪事实，最终被认定27万余元，与全案认定的80余万元相比只占小部分，且还有其承认的60余万元因为证据偏弱未予认定，以后如果侦查机关搜集到新的证据仍然可以起诉，且其没有如实供述其赃款的去向，谎称被人骗走而隐瞒其用于豪赌的违法行为，干扰了侦查机关的侦查方向，浪费司法资源，其不具有如实供述的条件，依法对其自首情节不予认定。
本案的审理对界限较模糊的贪污与挪用公款罪、职务侵占与挪用资金罪的区别，有一定的借鉴意义。
（余陈洋）